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Respuestas a cuestiones polémicas y prácticas de los juicios de desahucio

31/01/2024

Federic Adan Doménech
Director de l'Escola de Pràctica Jurídica de l'ICAT i catedràtic de Dret Processal Universitat Rovira i Virgili

 

1.- ¿Se pueden aportar en la vista de medidas cautelares los dictámenes periciales de que pretendan servirse las partes?
El interrogante que se plantea es un problema de interpretación de diferentes normas del articulado de la Ley de Enjuiciamiento civil, es, en definitiva, un problema de política legislativa que conlleva a diferentes interpretaciones que, una vez más, genera inseguridad en los operadores jurídicos.

La norma 732.2 de la Ley procesal es clara: con la solicitud de las medidas cautelares deben acompañarse los documentos y medios de prueba de los que pretenda valerse el solicitante para justificar los presupuestos de las medidas cautelares, y es aún más taxativa, cuando establece que al actor le precluirá la posibilidad de formular pruebas con la presentación de la solicitud de las medidas cautelares. La afirmación es taxativa y clarividente. En base a ello, deberíamos denegar la posibilidad de que el demandante pueda proponer prueba pericial en la audiencia de las medidas cautelares. AAP Barcelona, Sección 19ª, de 18/05/2005. La norma 732.2, en cambio, mantiene absoluto silencio respecto de la figura del demandado.
El problema se plantea con la interpretación del artículo 734 LEC al sostener que tanto el actor como el demandado podrán valerse de las pruebas que se admitirán en la vista. De la literalidad de la norma podría desprenderse que tanto el actor como el demandado podrían formular prueba en este momento procesal, pero es preciso diferenciar las posturas del actor y del demandado.

En relación con el actor, entendemos que no puede proponer la prueba en la vista por los siguientes motivos: En primer lugar, porque de permitirse se vulnerarían dos normas, una de carácter procesal y otra de carácter sustantivo. En cuanto a las normas procesales, vulneraríamos el principio de legalidad procesal regulado en el artículo 1 LEC, dejando huérfano de contenido al precepto 732.2 de la Ley ritual, y, en cuanto a las normas sustantivas, vulneraríamos el artículo 3 del Código Civil que establece que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras. En segundo lugar, por una interpretación sistemática de la Ley procesal. Así, las normas 732 y 734 regulan momentos procesales diferentes, es decir, el precepto 732.2 regula la fase de proposición de prueba del actor, mientras que la regla 734 reglamenta la fase de admisión. De esta forma, no existe contradicción entre ambas normas, pues la primera de ellas se refiere a un momento procesal concreto, el de la proposición de prueba, actividad a instancia de parte, y, la segunda de las normas se refiere al momento procesal, en que adquiere protagonismo el órgano judicial para admitir la prueba -AAP Madrid, Sección 11ª, de 19/10/2009-. Por ello, no puede pretenderse, en la misma vista, aunar los dos momentos procesales, es decir, proposición y admisión, sino que cada uno de ellos tiene su momento procesal concreto para la figura del actor. En consecuencia, la proposición de prueba pericial en el momento de la vista que no constase en el escrito del solicitante debería ser inadmitida por extemporánea recayendo sobre ella los efectos preclusivos regulados en el artículo 732.2 LEC. -STC de 2 de diciembre de 2008, , AAP Palma de Mallorca, Sección 5ª, de 18/02/2010 y AAP Cádiz, Sección 3ª, de 21/03/2002-.
En relación con el demandado, al no existir una norma concreta qué establezca cuándo debe proponerse la prueba pericial, ambas actuaciones, proposición y admisión, deben encontrar sustento legal en la previsión de la norma 734 LEC.  Esta afirmación ha encontrado detractores, manifestando que puede situarse al actor en una situación de inferioridad, por encontrase de forma sorpresiva con una prueba pericial en la vista de las medidas cautelares, hecho que ha llevado a defender que debería adjuntase la prueba pericial con anterioridad a la celebración de la vista conforme a las directrices de la norma 377 LEC. A nuestro entender, esta interpretación resulta errónea, como ya ha declarado el TC en su resolución de 26 de marzo de 2007, al manifestar que que la aportación de dictámenes periciales con anterioridad a la vista solo es aplicable a los supuestos en los que existe escritos de demanda y contestación, en los que las partes anuncian la aportación de un dictamen pericial que no pueden aportar junto con sus escritos de alegaciones, pero no al juicio verbal, tal como venía regulado antes de la citada reforma, en el que siempre es oral la contestación a la demanda, la aportación de un dictamen pericial en el acto de la vista de un incidente de medidas cautelares tiene encaje legal y doctrinal. 
La tramitación de las normas cautelares presenta una regulación especial que prima sobre la genérica, la cual, en todo caso solo, debe tener una función de supletoriedad ante omisiones legales, pero siempre y cuando su aplicación no resulte ser contraria con la reglamentación propia de una concreta institución procesal. Así, de exigirse la presentación del dictamen pericial con anterioridad a la celebración de la vista, de acuerdo con los postulados del artículo 377 LEC, vulneraríamos la regulación específica contenida en el precepto 734 LEC, el cual permite al demandado aportar la prueba pericial en la vista.

No obstante, es cierto que la aportación del dictamen en el momento de la vista colocaría al actor en una situación de inferioridad que puede ser solucionada mediante una interpretación sistemática de la Ley, y, en concreto, del articulado dedicado a la suspensión e interrupción de las vistas.  La vista se encuentra ya iniciada, pudiéndose proceder a la interrupción de la misma aplicando la regla 191.1.4 de la ley procesal, que permite al órgano judicial interrumpir la vista, cuando, después de iniciada la misma, se produzca alguna de las circunstancias que habrían determinado la suspensión de la celebración, y así se acuerde por el Juez o presidente. Afirmación que nos obliga a determinar cuál de las causas de suspensión podría resultar de aplicación análogamente. 

A nuestro entender, podrían resultar de aplicación la causa regulada en la norma 118.1.3 LEC la cual afirma que la suspensión se concederá si es solicitada de acuerdo las partes, alegando justa causa a juicio del Letrado de la Administración de Justicia. En el supuesto planteado, existiría justa causa, siendo necesaria una flexibilización de la necesidad de que ambas partes soliciten la suspensión de mutuo acuerdo.
De no procederse a la suspensión concediendo la posibilidad al actor de presentar dictamen pericial se vulneraría un derecho fundamental y un principio inherente al proceso civil.  En cuanto al derecho, se le vulneraría al actor dos garantías procesales, el derecho a la defensa y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, ambas reguladas en el artículo 24 CE, y en relación al principio se vulneraría el principio de igualdad de armas procesales, incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías. Ambas vulneraciones justificarían la solicitud de nulidad de actuaciones, por poderse incluir esta situación en el supuesto legal regulado en la norma 225.3 LEC, la bajo el siguiente tenor literal:  Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

2.- ¿Está autorizado el juez a suspender las actuaciones y derivar a las partes a mediación en el juicio de desahucio contra la voluntad de la actora?
Es cierto que en la actualidad no existe texto normativo que se precie que no regule un sistema de mediación, configurándose la misma como la panacea a los problemas de la Administración de Justicia. Con independencia de los pros y contras de acudir a este sistema extrajudicial de conflictos, en la presente encuesta debemos analizar si la misma debe adquirir carácter preceptivo o facultativo en los procesos judiciales de desahucio.
Con carácter previo, requiere especial importancia atender a los cuerpos normativos vigentes en el ámbito procesal. El Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal no se encuentra vigente ni aprobado, por lo que la primera conclusión a la que debemos llegar es que la mediación hoy en día, y, salvo prueba en contrario, no constituye un presupuesto de procedibilidad en el ámbito civil.

En base a lo anterior, las reglas del juego que determinan la virtualidad práctica de la mediación en los procesos judiciales se recogen en la Ley de enjuiciamiento civil, de forma genérica, en la norma 414.1, LEC, la cual establece que En atención al objeto del proceso, el tribunal podrá invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa, y, de forma concreta, para los juicios de desahucio en el precepto 440.1 LEC, sosteniendo que En la citación se fijará el día y hora en el que haya de celebrarse la vista, y se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la vista su decisión al respecto y las razones de la misma.

Dando respuesta a la cuestión planteada, consideramos incorrecta la práctica judicial de suspender un proceso de desahucio con la finalidad de acudir a la mediación frente al posicionamiento contrario de la parte actora, por los siguientes motivos.

En primer lugar, se vulneraria el principio de legalidad procesal. La norma 1 de la Ley de enjuiciamiento civil bajo la rúbrica de principio de legalidad procesal sostiene que En los procesos civiles, los tribunales y quienes ante ellos acudan e intervengan deberán actuar con arreglo a lo dispuesto en esta Ley. No existe precepto alguno en el texto procesal que establezca que la mediación deba adquirir carácter obligatorio, y, por ende, no debe el órgano judicial obligar a las partes a someterse a un sistema de resolución extrajudicial de conflictos de carácter facultativo. Cosa distinta será el día en que entre en vigor el Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal, si al final así es y en los mismos términos planteados, pero este momento todavía no ha llegado.

En segundo lugar, se vulnerarían las normas de interpretación de las normas jurídicas. El artículo 3.1. del Código Civil, sostiene que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. Procedamos a desgranar el precepto en cuestión.
Primero. - Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras. La literalidad de la Ley de enjuiciamiento civil es clara, en ningún momento determina la obligatoriedad de la mediación, la terminología empleada por el legislador es clarividente. Por un lado, la norma 414.1, LEC sostiene que el tribunal podrá invitar. Por otro lado, la regla precepto 440.1 LEC se limita a manifestar que el órgano judicial procederá a informar a las partes de la posibilidad de acudir a la mediación.

Segundo. - Las normas se interpretarán según los antecedentes históricos y legislativos. Como hemos manifestado anteriormente, el Proyecto de Ley de eficiencia procesal todavía no ha entrado en vigor, y, por ello, no debe ser un referente por ser una norma carente de aplicabilidad. En este ámbito, la norma fundamental es la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, declarando la misma, en su exposición de motivos que el modelo de mediación se basa en la voluntariedad. Afirmación corroborada por el artículo 1 de este mismo cuerpo legal, al sostener que se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente…. Tanto en la exposición de motivos como en el articulado se defiende, de manera taxativa, la voluntariedad de la mediación
En tercer lugar, se vulnerarían los principios propios del proceso civil. A diferencia de otras modalidades jurisdiccionales, en las que prima un interés público, en los procesos civiles, la partes, de acuerdo con el principio dispositivo, deben ostentar la facultad de poder disponer del objeto de conflicto, y, por tanto, no deben ser obligados a la realización de actuaciones contrarias a la legalidad procesal, que inciden, de forma directa, en el objeto del proceso.
A pesar de nuestro posicionamiento contrario a la suspensión de los procesos de arrendamiento, conocedores de la práctica judicial consistente en la suspensión de estos, consideramos que, en todo caso, el órgano judicial debería tener en cuenta dos extremos. En primer lugar, analizar si la mediación ha sido alegada como un instrumento tendente a retrasar el procedimiento judicial, actuación que resultaría ser presidida por la mala fe procesal, pues, en tales circunstancias, se lesionaría la garantía procesal del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En segundo lugar, las posibilidades de éxito de esa medición, pues, de lo contrario, la oposición de la parte actora a su celebración es un aspecto objetivo indicador del resultado infructuoso de la mediación.

En consecuencia, la mediación solo resultará factible y fructífera cuando ambas partes la soliciten, solicitud conjunta que se encontrará presidida por un comportamiento libre y voluntario, de lo contrario,  su imposición se traducirá en el retraso de la respuesta judicial.

3.- ¿Debe el Notario autorizar una compraventa cuando tiene conocimiento de que el título transmisivo está afectado por una causa extra documental de resolución?

Empecemos por el final, el Notario sí puede autorizar la compraventa, siempre y cuando el transmitente conste en el Registro como propietario del dominio del bien inmueble objeto de la compraventa. Pero el problema no radica tanto en la autorización sino en el resultado efectivo o no de la compraventa. La eficacia o no del negocio jurídico quedará condicionada por la aplicación tanto de normas procesales como sustantivas.

La norma jurídica sustantiva de aplicación no es otra que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, la cual, de forma clara, defiende que El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.

De la lectura del precepto llegamos a tres conclusiones. La primera se concreta en el hecho de que la adquisición, por regla general, es efectiva. La segunda radica en la protección de la adquisición, la cual resulta reforzada legalmente, pues la Ley hipotecaria concede validez a la trasmisión, a pesar de que existan causas que no consten en el mismo Registro, causas que condicionen la legitimidad del transmitente. La tercera conlleva la regulación tácita de una excepción a la protección de la adquisición, la Ley hipotecaria, en la norma 34, solo defiende la protección de la compraventa por causas que no consten en el Registro, a sensu contrario, si existiesen causas consignadas en el Registro que presentasen como finalidad hacer dudar o condicionar la legitimidad del transmitente, sí se podrá ver afectada la eficacia de la adquisición.

De acuerdo, con las conclusiones extraídas de la norma 34 LH, consideramos que resulta de especial importancia, la actuación de aquella persona ajena a la compraventa notarial, pero que discute la titularidad del bien en un procedimiento judicial y que podría resultar perjudicado ante una futura venta del bien inmueble. Es por ello, que está tercera persona debe adoptar una especial diligencia procesal, a efectos de dejar constancia en el Registro de la existencia de un procedimiento judicial con el objetivo de salvaguardar sus derechos y de conceder al Notario toda la información necesaria para la perfección de la operación jurídica de compra. El tercero ajeno a la venta notarial, pero parte en el proceso judicial en que se discute la titularidad dominical del bien, dispone de instrumentos procesales para poder condicionar la eficacia de la trasmisión, instrumento procesal que no es otro que la solicitud de una medida cautelar consistente en la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad.

La anotación preventiva de la demanda tierne como finalidad, evitar que, mientras se sustancia el proceso, se causen en el propio Registro inscripción o inscripciones contrarias o irreversibles que dificulten la ejecución de la sentencia alertando a terceros que pudieran verse afectados por su contenido. -AAP Málaga, Sección 5ª, 9/5/11-. De esta forma, y como tiene declarado el propio Tribunal Supremo, la anotación preventiva de demanda, sí produce efectos en relación con la fe pública registral, -STS 14/09/18-, efectos que se concretan en los siguientes extremos:

En primer lugar, con la publicidad de la anotación preventiva de la demanda quiebra la condición de tercero de buena fe. Con la adopción de esta medida cautelar se logra el objetivo de que ese tercero no sea desconocedor de que el inmueble es objeto de contienda judicial mediante la simple invocación, pretendiendo quedar al margen con la simple alegación de su condición de tercero y buena fe -AAP Málaga, 5ª, 19/01/22-.

En segundo lugar, la anotación preventiva de la demanda destruye la condición de irreivindicabilidad del negocio jurídico y de la posición el tercero de buena fe, que daría validez a la realización de ulteriores actos o negocios sobre dicho derecho y que podrían desembocar en el traspaso de su titularidad a un tercero en quien concurran todas las exigencias de los principios de buena fe y legitimación registrales -STS 31/10/11-.

En tercer lugar, la anotación preventiva de la demanda frustra la validez del negocio jurídico de compraventa notarial, pues con ella se efectúa un aviso cautelar en el bien litigioso al que se refiere el procedimiento a fin de que, si sale del patrimonio de su titular registral, pasando a terceros de buena fe legalmente protegidos, no se frustre la eficacia de la eventual sentencia estimatoria que en su día pueda llegar a recaer -AAP Granada 3ª, 13/09/21-.

En cuarto lugar, la anotación preventiva de la demanda protege la eficacia de la sentencia, haciéndola prevalecer sobre asientos registrales posteriores de trasmisión de la propiedad, la generalidad de la doctrina científica considera que protegen la retroactividad de la sentencia recaída en el pleito y llevan su eficacia hasta la fecha de la decisión, para evitar que, por el juego del artículo 34 de esta Ley, surja un tercero que impida la ejecución del fallo; el expresado medio concede un rango hipotecario al derecho real que, como resultado del litigio, pueda constituirse, con el aseguramiento de su retroactividad hasta el momento de la anotación, frente a terceros que, en tiempo intermedio, hayan inscrito algún derecho, quienes ya no serían de buena fe, pues, con la previa consulta en el Registro de la Propiedad, tendrían conocimiento de su existencia, y, por tanto, la de un juicio pendiente que provocar un fallo contrario a la adquisición posterior a su asentamiento registral, y da lugar a la resolución de la misma -STS 31/10/11-.

En consecuencia, el Notario puede aceptar la transmisión, pero debe advertir, fehacientemente, al posible adquirente de los efectos de la existencia del proceso judicial. -AAP Madrid, 12ª, 11/02/21-.

Finalmente, es preciso indicar que si bien la anotación preventiva de demanda es el instrumento jurídico más adecuado para poder desvirtuar la condición de buena fe del adquirente, la jurisprudencia de los tribunales ha flexibilizado los mecanismos aptos para la adquisición del conocimiento, y así existen resoluciones tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales qué consideran que, en los supuestos en que se pudiese entenderse razonablemente que las partes, que intervienen en la compraventa, conocían de la existencia de un proceso, esa razonabilidad de conocimiento desvirtúa la buena fe, y, en consecuencia, deben considerarse como conocedores de los efectos derivados de una sentencia judicial que modifica la titularidad del bien inmueble objeto de la compraventa notarial. Así, si bien el artículo 34 de la Ley Hipotecaria establece una presunción "iuris tantum", cabe ser destruida mediante las correspondientes probanzas y no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la debida diligencia normal -STS de 25 de mayo de 2006, APP Barcelona, 4ª, de 02/03/21 y AAP Madrid, 13ª, 15/03/21- y, evidentemente, entre otras posibilidades, levantar acta de manifestaciones de los efectos de la sentencia aportando copia de los autos al Notario, constituye probanza de la existencia del proceso.

4.- ¿Cabe el desahucio por precario respecto de una vivienda cuando el que ahora la ocupa es el anterior propietario y ha dejado de serlo por una ejecución hipotecaria? ¿Supone privación de los derechos que la ley concede a los deudores hipotecarios?

La respuesta al interrogante planteado se concreta en un problema de interpretación del artículo 24 de la Constitución española, contraponiéndose dos posturas. En primer lugar, el considerar que debe protegerse, en base al derecho a la tutela judicial efectiva, la libertad de elección procedimental del demandante. En segundo lugar, una postura contraria, igual de razonable, el defender que en el ínterin del artículo 24 CE, debe encontrar cabida el respeto a las garantías de defensa del demandado.

La solución, en cuanto a la interpretación de esta norma, a nuestro entender, se centra en cómo debe interpretarse el artículo 1 de la ley procesal, es decir, el principio de legalidad procesal, entendiendo el mismo como las normas no solamente procesales sino también sustantivas que se aplican en la interinidad de un proceso. La cuestión radica en concretar si la interpretación de esta norma debe ser rígida o flexible. Valga como premisa, que considero, por primera vez desde que escribo en esta revista, que la postura no debe ser únicamente analizada desde el punto de vista jurídico, sino que debe ser examinada a través de un binomio ético-jurídico, el cuál debe ser denominado la justicia de la justicia. Partiendo de esta premisa, soy consciente de que la postura que adopte puede encontrar mayores contraposiciones, por fundamentarse la misma no solamente en normas legales sino también en aspectos posiblemente catalogados de subjetivos.

El punto neurálgico del conflicto se concreta en determinar si es aceptable incoar un procedimiento, en el cual se le priva al justiciable-demandado de instrumentos que podrían favorecer a su defensa, y, en especial, proteger su posición jurídica al menos temporalmente. Como decíamos debemos interpretar la norma 1 del texto procesal, pero no de forma aislada del ordenamiento jurídico, sino en coherencia con leyes sustantivas cuya aplicación conjunta deben conceder la requerida la respuesta al caso concreto, y es en este punto, en el que defendemos la aplicación de las normas procesales, conforme a las reglas de interpretación de las normas jurídicas contenidas en el precepto 3 CC. En definitiva, pretendemos conceder virtualidad práctica a la literalidad del artículo 3.1. del Código Civil, el cual sostiene que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, resultando necesario, a continuación, determinar si los parámetros genéricos y abstractos regulados en el artículo 3 CC son trasladables a la cuestión planteada. La premisa inicial se sustenta en el hecho de que no deben aplicarse las normas jurídicas de forma estricta o taxativa, según el sentido propio de sus palabras, sino que las prescripciones legales deben ser aplicadas tomando en consideración otros extremos, que sin desvirtuarlas las convierten en más sociales, justas y equitativas, y, que tienen como consecuencia efectuar una interpretación armonizada de la norma. En relación con las reglas hermenéuticas, los extremos que deben informar la interpretación de los preceptos legales vienen definidos por el propio art. 3.1 Código civil.

En primer lugar, la interpretación de las normas jurídicas debe ser encuadrada dentro de un marco concreto, lo que el Código civil denomina contexto, declaración que ha aplicado en diferentes ocasiones el Tribunal Supremo, al manifestar en la Sentencia de 11 de junio de 2012, que la interpretación de los (…) artículos, no puede prescindir de su contexto, tanto en la propia norma como en el conjunto del ordenamiento jurídico, y, ni mucho menos, de su espíritu y finalidad . Contexto que en la realidad se concreta en la proliferación de personas y familias en riesgo de exclusión y vulnerabilidad social.

En segundo lugar, deben ser coherentes las normas legales con los antecedentes históricos y legislativos . Desde la decisiva resolución del TJUE de 14 de marzo de 2013 , la política legislativa en materia hipotecaria se ha caracterizado por su mayor garantismo respecto de la figura del ejecutado. Sirva como ejemplo, la Exposición de motivos de dos textos legales. Exposición de motivos de la Ley 1/2000: La Ley dedica un capítulo especial a la ejecución sobre bienes hipotecados, caracterizado por la drástica limitación de las causas de oposición del deudor a la ejecución y de los supuestos de suspensión de ésta. La finalidad de la norma se concreta en la protección del acreedor. Exposición de motivos de la Ley 1/2013: Exige la adopción de medidas que, en diferentes formas, contribuyan a aliviar la situación de los deudores hipotecarios. La razón última del cuerpo legislativo se concreta en la protección del deudor.

En tercer lugar, las reglas jurídicas deben ajustarse, en la medida de lo posible, a la realidad social, la cual es cambiante, pues la riqueza de la justicia recae en saber adaptarse . La justicia no debe vivir aislada y fría respecto del entorno social que la rodea, sino que el elemento sociológico debe erigirse como criterio de aplicación de las normas . La justica de la justicia debe concretarse en aplicar las normas dando respuesta a las situaciones históricas, sin que pierdan con ello, su identidad y espíritu. La realidad social en el ámbito económico se define en los RDL 6/2012 y en el RD 5/2017, textos legislativos que reconocen la posibilidad a determinados colectivos de defender en la interinidad de los procesos judiciales su vulnerabilidad social.

En cuarto lugar, las prescripciones normativas deben encontrarse en coherencia con su espíritu y finalidad . Finalmente, el Código civil determina como elemento definidor de la interpretación y aplicación de las normas su dimensión teleológica. Resultaría simplista definir las normas por su producción gramatical o externa, todas ellas tienen una razón de ser, un sentido original. Las normas en sí mismas no son finalistas, sino instrumentales de un fin superior, aplicar la justicia al caso concreto, y la destreza y habilidad del aplicador jurídico es aplicar esa razón de ser al caso enjuiciado. El espíritu y finalidad de la normativa cuya aplicación se cuestiona, aparece claramente reflejada en su articulado, y no es otra que establecer medidas de protección de los colectivos con riesgo de exclusión social.

En base a los argumentos expuestos con anterioridad, si no se quiere dejar huérfano de contenido a los RDL 6/2012 y en el RD 5/2017, debería catalogarse como fraude de ley acudir a un juicio de precario.

5.- ¿Cabe acumular a la acción de desahucio arrendaticia la acción de reclamación de la indemnización pactada en una cláusula penal para el caso de incumplimiento de una obligación?

La facultad de acumular las acciones, reconocida en la Ley procesal, protege los principios de economía procesal y seguridad jurídica, -AAP Barcelona, Sección 13ª, de 16 de septiembre de 2005- . Sin embargo, la incoación conjunta de diferentes acciones no es discrecional ni depende exclusivamente de la voluntad del arrendador, sino del hecho de que la pretendida acumulación cumpla los presupuestos procesales exigidos en la LEC. Partiendo de ello, a nuestro entender, la respuesta al interrogante planteado, debe ser afirmativa, en relación a la permisibilidad de la acumulación de la acción de desahucio con la de reclamación de la indemnización pactada en una cláusula penal para el caso de incumplimiento de una obligación.

El análisis de la cuestión planteada debe partir del carácter excepcional de la acumulación de acciones establecido en la Ley procesal. La regulación que establece la LEC, en relación a la posible acumulación de acciones en el juicio verbal, se erige como una verdadera excepcionalidad al marco normativo general -SAP Pontevedra, Sección 1ª, de 20 de octubre de 2005-. Así, el encabezado del apartado cuarto del artículo 437 de la Ley procesal constituye una auténtica prohibición a la acumulación de acciones en los procesos verbales, al afirmarse que no se admitirá en los juicios verbales la acumulación objetiva de acciones, enunciándose, a continuación, los supuestos de acumulación de acciones que se permitían en esta modalidad procesal. Una de estas excepciones, específicamente, hace referencia a las acciones arrendaticias, permitiéndose acumular, en aquellos procesos en que se pretendiese el desahucio por falta de pago, la reclamación de las cantidades debidas por el arrendatario independientemente de la cuantía.  

La literalidad del precepto 437.3 LEC mantiene una exigida coherencia con la norma 250.1.1 de la Ley procesal, el cual sostiene que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca.
Del estudio conjunto de ambos preceptos del texto procesal debemos concluir que solo se permitirá la acumulación de la acción de desahucio con la de reclamación de la renta o cantidades asimiladas. En consecuencia, la excepcionalidad no puede ser interpretada en sentido amplio, y por ello las reclamaciones fundadas en otros conceptos, a los de la renta o cantidades asimiladas,  quedan excluidas de la posible acumulación a tramitar por los cauces del juicio verbal, sin perjuicio de que pueda el arrendador reclamarlas en el procedimiento ordinario correspondiente, tal y como dispone el art. 249.1.6ª LEC. -SAP Barcelona Sección 5ª, de 31 de marzo de 2017-.

En base a ello, el punto definitorio que condiciona la posibilidad de acumular la indemnización derivada de la cláusula penal con la acción de desahucio, se concreta en determinar si puede calificarse la cantidad debida, derivada de la cláusula penal, de renta o cantidad asimilada, único supuesto permitido por el Cuerpo procesal.

El legislador, al utilizar el término cantidades asimiladas, ofrece un marco genérico para la inclusión de obligaciones derivadas de un contrato de arrendamiento. Así, a nuestro entender, todas aquellas cargas económicas que asuma el arrendatario, como consecuencia de la rúbrica de un contrato de arrendamiento, deben poder ser consideradas cantidades asimiladas a la renta, como sostiene la SAP Burgos, Sección 3ª, de 15 de febrero de 2021, al manifestar que la expresión "cantidades debidas" debe referirse a todas aquellas cantidades que el arrendatario deba al arrendador por razón del contrato de arrendamiento, entre ella las debidas por aplicación de la cláusula penal que señala la indemnización debida como penalización cuando el arrendatario desiste anticipadamente del contrato sin respetar el plazo pactado, máxime cuando en tal caso al estar fijada la indemnización en una cláusula penal no es preciso la liquidación de la misma, ni la práctica de prueba sobre el perjuicio real, pues es la citada cláusula contractual la que determina el importe de la indemnización y por ello cantidad debida por el arrendatario por razón del contrato de arrendamiento; pues si la indemnización no estaría fijada en el contrato por cláusula penal y su existencia y alcance debe ser fijado por resolución judicial, precisando la prueba y liquidación de los daños, sería cuestionable su reclamación en el juicio verbal, dado que no estaríamos ante una cantidad debida por razón del contrato sino cuya exigibilidad depende de una resolución judicial.

Asimismo, el fundamento del desahucio es el impago de una de las cantidades aceptadas por el arrendatario en el contrato, por lo que con independencia de que proceda el desahucio por impago de la renta o por impago de una cantidad asimilada, existiría una misma causa de pedir –SAP Córdoba, Sección 3ª, de 29 de julio de 2011-.

En consecuencia, partiendo de la inclusión en la interinidad del concepto “cantidades asimiladas”, de la cantidad derivada de la cláusula penal prefijada en el contrato, se permitiría acumular en un juicio verbal, la acción de desahucio, conjuntamente con la reclamación de la cantidad debida, resultante de la virtualidad práctica de la cláusula penal –SAP Alicante, Sección 5ª, de 16 de junio de 2020-, respetándose así, el principio de legalidad procesal establecido en la norma 1 LEC, pues no se infringiría ni vulneraría la literalidad de las normas 2501.1 y 437.4 de la Ley procesal.

6.- ¿Cabe la enervación parcial en el desahucio por impago de rentas?

Con carácter previo a conceder respuesta al interrogante planteado, debemos partir del análisis de dos premisas: En primer lugar, de la naturaleza de la institución de la enervación. La enervación se configura como una “concesión” legal en pro del arrendatario, en aras a no perder el uso del bien inmueble, como aparece plasmado en el AAP Barcelona, 13ª.10.11.20, (Id Cendoj: 08019370132020100794),al manifestar que la enervación es un beneficio que la ley, excepcionalmente, concede al arrendatario. En segundo lugar, de cómo debe aplicarse esta institución. Cualquier institución “excepcional”, limitativa de los intereses o derechos de otros justiciables debe ser interpretada de forma restrictiva SAP León, 2ª. 28.9.20 (Id Cendoj: 24089370022020100249). En base a estas premisas, defendemos la imposibilidad de aceptar una enervación parcial, en base a los siguientes motivos.

Primero.- Infracción de la finalidad de la enervación y/o del deber de congruencia de las resoluciones judiciales. Por un lado, la finalidad de la enervación se concreta en la finalización “anormal” y rápida del proceso, sin realizar actuación procesal alguna. SAP Vizcaya, 3ª. 20.02.12 (Id Cendoj: 48020370032012100192). Por otro lado, el deber de congruencia de las resoluciones judiciales exige la adecuada correlación entre las pretensiones de las partes y la parte dispositiva de la resolución que finaliza el proceso STS 1.07.16 (Id Cendoj: 28079110012016100451). La aceptación de la enervación parcial supondría alguna de las siguientes consecuencias. Primero.- De aceptarse la enervación parcial y finalizar el proceso, estaríamos ante un supuesto de incongruencia infra petita, por falta de correspondencia entre las pretensiones de una de la partes, la arrendadora y la resolución que finaliza el proceso, que dejaría incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes STS 1.06.20 (Id Cendoj: 28079110012020100268). Segundo.- De aceptarse la enervación parcial, pero seguir el proceso por la cantidad restante no enervada, dejaríamos sin virtualidad práctica la institución de la enervación, por infringir su razón de ser, que no es otra que finalizar el proceso, inhabilitando la acción de desahucio AAP Barcelona, 13ª.  8.05.08, (Id Cendoj: 08019370132008200121)

Segundo.- Posible existencia de abuso de derecho y actuación contraria a la buena fe procesal exigida en la norma 247.1 LEC. El artículo 11.2 LOPJ y la norma 247.2 LEC sostienen que Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho. El TS define el abuso de derecho, como todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero STS 21.12.00 (Id Cendoj: 28079110012000101239). Con la aceptación de la enervación parcial se produce una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial íntegra del arrendador, al suponer un perjuicio para los intereses de este, pues, en primer lugar, se le imposibilitaría obtener una sentencia de desahucio del arrendatario-deudor, y, en segundo lugar, el arrendador obtendría una cantidad de dinero menor a la reclamada.

Tercero.- Vulneración del principio de legalidad procesal. La permisibilidad de una enervación parcial contradice la literalidad de la norma 22.4 LEC, siendo su aceptación una actuación contra legem. A efectos de enervación habrá que consignar "todo": renta y repercusiones y cualquier otra cantidad a cuyo pago venga obligado el arrendatario SAP Barcelona, 13ª. 24.11.20 (Id Cendoj: 08019370132020100740). La redacción de la norma exige el pago no solo de la cantidad adecuada en el momento de la presentación de la demanda sino también de aquellas que devenguen hasta el momento de pago enervatorio. En este sentido, entendemos que la referencia a las cantidades que se adeuden en el momento del pago, no hace referencia a la posibilidad de que se paguen menos rentas, sino a la posibilidad de que se paguen más rentas (las devengadas con posterioridad). AAP Barcelona, 4ª, 15.10.20, (Id Cendoj: 08019370042020200192). En consecuencia, la norma no prevé lo “menos” –pago parcial- sino el “más”, -pago de lo adeudado conjuntamente con lo devengado-.

Cuarto.- Confusión de las etapas procesales. Uno de los problemas que pueden presentarse con la enervación, es la existencia de discrepancia entre la cantidad reclamada por el arrendador y la suma que realmente considera el arrendatario que es la adeudada. En la fase del pago enervatorio no puede discutirse la corrección o no de la cantidad reclamada, disconformidad que debe ser objeto de análisis mediante la formulación de oposición en base al motivo de pluspetición. Razones de prudencia aconsejan consignar de modo preventivo la totalidad de la cantidad reclamada, así, si del resultado final del pleito se demostrase la pluspetición del acreedor, el excedente económico se retornaría al arrendatario, de lo contrario, si este último consignase una cantidad menor de la reclamada en el proceso, resultando ser cierto el montante total exigido en el petitum de la demanda, la consignación de cantidad inferior no desplegaría los efectos propios de la enervación, por no haberse consignado la cantidad total reclamada y resultar, en consecuencia, insuficiente, imposibilitándose la enervación del desahucio. Tesis esta defendida en el AAP Barcelona, 13ª. 13.09.06, (Id Cendoj: 08019370132006200213), el cual asevera que nada impedía que éste realice el pago o la consignación "ad cautelam" en aquellos supuestos que pretende oponerse a la demanda a fin de asegurarse el efecto menor de la enervación para el caso que su oposición sea desestimada.

Quinto.- Confusión de instituciones procesales. La posibilidad de finalizar el proceso mediante el pago de una parte de lo reclamado, es una previsión permitida mediante la utilización de otra institución como es la condonación, aceptar la enervación parcial dejaría huérfano de contenido práctico a la condonación, con una especial diferencia, la decisión de ofrecer la condonación al deudor depende del arrendador-acreedor, SAP Barcelona, 14ª. 29.04.08, (Id Cendoj: 08019370042008100324), mientras que la decisión de pagar parte de la cantidad reclamada mediante la enervación dependería del deudor, dejando, en la voluntad de este, el destino del proceso, y el contenido de la resolución judicial.