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El adiós a la incapacitación
30/01/2023
Esther López Noriega
Secció de Dret de Família
Col·legiada 1627 a l'ICAT
En el año 2021 se produjeron diversas y relevantes modificaciones en el derecho de las personas con discapacidad, tanto en el ámbito estatal cómo en el autonómico.
A nivel estatal, la Ley 8/2021, de 2 de junio, pretende adecuar nuestro ordenamiento jurídico a lo dispuesto en la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, en cuyo artículo 12 dispone que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. Dicha reforma parte de la premisa de que todas las personas son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, y modifica el anterior sistema, en el que predominaba la sustitución en la toma de las decisiones que afectaban a personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y preferencias de la persona que, como norma general, será quien deba tomar sus propias decisiones. El nuevo sistema elimina el concepto de incapacitación, y en su lugar, prevé diversas medidas para brindar apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica, otorgando preferencia a las medidas voluntarias que pueda tomar la propia persona en previsión de su discapacidad, tales como los poderes y mandatos preventivos, o la autocuratela, y regulando otras medidas tales como la guarda de hecho, la curatela, o el defensor judicial -esta última especialmente prevista para situaciones en las que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad-, eliminando del ámbito de la discapacidad tanto la tutela como la patria potestad prorrogada o rehabilitada, reservando la figura de la tutela para las personas menores de edad que no estén protegidas a través de la patria potestad, y la figura del defensor judicial para el complemento de capacidad requerido por los emancipados para ejercer ciertos actos jurídicos. La resolución judicial que se dicte en el procedimiento de provisión de apoyos deberá determinar los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, sin que en ningún caso pueda declararse la incapacitación de la persona ni la privación de derechos. Dicha normativa impone la necesidad de que todas las medidas de apoyo adoptadas judicialmente sean revisadas periódicamente en un plazo máximo de 3 años o excepcionalmente hasta 6 años, sin perjuicio de poder ser revisadas ante cualquier cambio en la situación de la persona que requiera su modificación.
Procesalmente, se eliminan los tradicionales procedimientos de incapacitación por los dirigidos a proveer el sistema de apoyo necesario a las personas con discapacidad, disponiendo que dichos procedimientos se regirán por lo establecido en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, incorporando un nuevo capítulo a dicha normativa (Capitulo III bis), el cual podrá ser promovido por el Ministerio fiscal, por la propia persona interesada, por su cónyuge no separado de hecho, legalmente, o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, y sus descendientes ascendientes o hermanos, destacando la importancia de la participación de la persona con discapacidad, facilitando que pueda expresar sus preferencias, disponiendo que en los supuestos en los que sea pertinente el nombramiento de curador y en el expediente de jurisdicción voluntaria exista oposición, será de aplicación el procedimiento previsto en los artículos 756 y siguientes de la LEC. Dicha norma también modifica el procedimiento para la rendición de cuentas -la comparecencia ante el juez no deberá tener lugar necesariamente, sino únicamente cuando algún interesado lo solicite, a la vez que permite que el Tribunal ordene de oficio, a costa del patrimonio del tutelado menor de edad o asistido, una prueba pericial contable o de auditoría si en el informe se describiesen operaciones complejas o que requieran una justificación técnica-, así como el expediente de autorización o aprobación judicial de actos de enajenación o gravamen de bienes pertenecientes a menores o personas con discapacidad -disponiendo que la intervención de abogado y procurador únicamente será preceptiva cuando resulte necesario por razones de complejidad o por la existencia de intereses contrapuestos-.
Respecto al derecho transitorio, la Ley 8/2021, establece que las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad su entrada en vigor, para adaptarlas a la misma, revisión que deberá producirse en el plazo máximo de un año desde la solicitud, y de no existir dicha solicitud, la revisión se realizará de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años. En cuanto a los procedimientos relativos a la capacidad de las personas que se estuviesen tramitando a la entrada en vigor de la Ley, se regirán por lo dispuesto en ella, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento.
En el ámbito autonómico, el día 3 de septiembre de 2021 entró en vigor el Decreto-Ley 19/2021, de 31 de agosto, por el que se adapta el Código Civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad, ante la necesidad de establecer un régimen, con carácter de urgencia, para dar respuesta a las necesidades surgidas una vez abolida la modificación judicial de la capacidad, régimen que se prevé como transitorio, ya que la propia norma dispone que en el plazo de doce meses desde su entrada en vigor, el Gobierno de la Generalitat tiene que presentar un proyecto de ley de modificación del Código Civil de Cataluña en materia de apoyos al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. El Decreto-Ley 19/2021, de 31 de agosto, dispone que la persona mayor de edad que necesita apoyo para ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad puede solicitar la constitución de la asistencia, institución que pasa a reemplazar en Cataluña a las tutelas, curatelas, y las potestades parentales prorrogadas y rehabilitadas, ya que las mismas no se pueden constituir con relación a las personas mayores de edad, reservando la aplicación de la tutela y la curatela únicamente a las personas menores de edad, sin perjuicio de que el régimen legal del cargo de la tutela resulte aplicable supletoriamente a la asistencia en todo aquello que no se oponga al régimen propio de ésta.
La citada norma prevé que la constitución de la asistencia pueda llevarse a cabo mediante el otorgamiento de una escritura pública notarial -posibilitando que cualquier persona mayor de edad, en escritura pública, en previsión o apreciación de una situación de necesidad de apoyo, pueda nombrar a una o más personas para que ejerzan la asistencia y establecer disposiciones con respecto al funcionamiento y al contenido del régimen de apoyo-, o bien con el procedimiento de jurisdicción voluntaria para la provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, pudiendo solicitar la designación judicial de la asistencia las personas legitimadas por dicha Ley de Jurisdicción Voluntaria para promover el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad (citadas en el apartado 3º del art. 42 bis a) LJV, anteriormente referidas, esto es, el Ministerio Fiscal, la propia persona con discapacidad, su cónyuge no separado de hecho o legalmente, o quien se halle en situación de hecho asimilable, y sus descendientes, ascendientes y hermanos), siempre que no haya un poder preventivo en vigor que sea suficiente para proporcionar el apoyo que la persona requiere.
El Decreto-Ley indica que respecto al tipo y alcance de la asistencia deberán respetarse la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona asistida, los cuales también deberán tenerse en cuenta en la designación judicial del asistente; cuando aquél no pueda expresar su voluntad y preferencias deberán ser interpretadas, atendiendo a su trayectoria vital, en base a manifestaciones previas o a la información de que dispongan las personas de confianza. No obstante lo anterior, se puede prescindir de la voluntad del afectado, mediante resolución motivada, siempre que se acrediten circunstancias graves desconocidas por él, o si el nombramiento de la persona por él indicada supusiese una situación de riesgo de abuso, conflicto de intereses o influencia indebida. En la resolución de nombramiento de la asistencia, el juez deberá concretar las funciones que deba ejercer la persona que presta la asistencia, tanto en el ámbito personal como en el patrimonial, pudiendo, en supuestos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias, determinar los actos concretos en los que el asistente puede asumir la representación de la persona asistida.
El nombramiento del asistente y la toma de posesión del cargo se tienen que inscribir en el registro civil, y la medida de asistencia se debe revisar de oficio cada tres años, si bien excepcionalmente el juez puede fijar un plazo de revisión superior, que no puede exceder de seis años, sin perjuicio de que pueda instarse su modificación o revisión en cualquier momento si hay un cambio en las circunstancias que la motivaron. Los actos jurídicos que la persona asistida haya efectuado sin la intervención del asistente, si dicha intervención fuese necesaria, serían anulables a instancia de quien asiste, de la persona asistida y de las personas que la sucedan a título hereditario en el plazo de cuatro años desde la celebración del acto jurídico. La norma establece que la asistencia se extingue bien por la muerte o la declaración de muerte o de ausencia de la persona asistida, o bien por la desaparición de las circunstancias que la determinaron. El Registro de nombramientos tutelares no testamentarios y de poderes otorgados en previsión de incapacidad pasa a denominarse Registro de nombramientos no testamentarios de apoyos a la capacidad jurídica.
Finalmente, en cuanto al régimen transitorio, el Decreto-Ley analizado dispone que las asistencias constituidas con anterioridad a su entrada en vigor se mantienen, sin perjuicio de su modificación judicial a instancia de la persona concernida o del asistente, con el fin de adaptarlas a dicha normativa. Respecto de las tutelas, las curatelas y las potestades parentales prorrogadas o rehabilitadas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto-Ley se mantendrán hasta que se proceda a su revisión, facultando a que en cualquier momento se pueda solicitar la adaptación de las medidas, o sinó se llevará a cabo de oficio, por parte de la autoridad judicial, o a instancia del Ministerio Fiscal, en un plazo máximo de tres años desde la entrada en vigor del Decreto-ley.