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Efectos de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos de la segunda oportunidad de persona natural
20/07/2021
Dr. Federic Adan Domènech
Professor agregat de dret acreditat com a catedràtic de la Universitat Rovira i Virgili
Magistrat suplent de l’Audiència Provincial de Tarragona
Director de l'Escola de Pràctica Jurídica de l'ICAT.
1.- Regulación legal
El texto refundido de la nueva Ley concursal regula el acuerdo extrajudicial de pagos, en adelante AEP, en los artículos 631 a 694 del Libro II, del Título III del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, en adelante TRLC, configurándose como la primera de las etapas de la segunda oportunidad. En este artículo, pretendemos resolver los problemas prácticos que se suscitan como consecuencia de la nueva regulación.
2.- Efectos de la admisión de la solicitud
2.1.- Efectos sobre el deudor
2.1.1.- Actos autorizados y actividades prohibidas
Los efectos de la aceptación del mediador sobre la persona del deudor se concretan en la norma 639 TRLC, iniciándose los mismos con la solicitud de nombramiento de mediador concursal. Los efectos sobre el deudor presentan una regulación mixta, esto es, por un lado, se concretan las actividades que puede realizar el deudor, y, por otro lado, se determinan las actuaciones que resultan prohibidas.
En cuanto a las actividades que podrá seguir realizando el deudor, las mismas se concretan en sus actividades laborales, empresariales o profesionales. De la literalidad del texto normativo, podría entenderse que esta referencia es exclusiva de las personas naturales empresarias, nada más lejos de la realidad, pues las personas naturales no empresarias, también pueden ejercer una actividad económica de gestión patrimonial, pensemos, por ejemplo, en la gestión de alquileres de su propiedad, venta de bienes…(text destacat) Esta permisibilidad de actuación del deudor, constituye un elemento diferenciador respecto de las medidas adoptadas en el concurso, en el que, conforme al artículo 106 TRLC, según la modalidad de concurso, se requerirá de la necesaria autorización de los administradores –concurso voluntario- o directamente a su suspensión - concurso necesario-.
En cuanto a las actividades que no podrá realizar el deudor, las mismas se delimitan en el precepto 639 TRLC, el cual establece que el deudor se abstendrá de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda de los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad. El poder de disposición resulta limitado normativamente, pero el texto legal peca de inconcreción al resultar la prohibición ambigua. Así, ante la falta de concreción de qué actos pueden considerarse que exceden de los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad, una solución sería la aplicación de las reglas contenidas en las normas 111 y 112 TRLC, establecidas en la fase de concurso.
La primera de las normas –artículo 111 TRLC- regula la no interrupción de la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor, siempre y cuando, los actos a realizar se consideren imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado, sin perjuicio de las medidas cautelares que hubiera adoptado al respecto el juez al declarar el concurso.
El segundo de los preceptos –artículo 112 TRLC- limita la libertad de actividad a la autorización del administrador concursal, el cual podrá autorizar los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, puedan ser realizados por el concursado o por su director o directores generales. Aplicando esta regla del concurso a la fase pre concursal, sería el mediador concursal, el que determinaría qué actos exceden o no de la actividad ordinaria.
Asimismo, ante esta ambigüedad, entendemos que sobre los actos que consideren los acreedores que exceden del poder de disposición del deudor, podría ejercitarse la acción de anulabilidad sobre los mismos, de forma análoga a lo establecido en el artículo 109 TRLC (text destacat), pudiendo ser, incluso estas actuaciones, causantes de la calificación de culposo del concurso consecutivo.
2.1.2.- Mejor posición en la solicitud del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho
El intento de AEP tiene consecuencias futuras, en concreto, en la tercera de las fases de la segunda oportunidad, esto es, en la solicitud del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. Esta exoneración no se encuentra exenta de condiciones, siendo una de ellas, la necesidad de acreditar, conforme al artículo 488.1 TRLC, que se haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores (1) , siempre y cuando, se reuniesen los requisitos para poder hacerlo (2) . El dispar tratamiento que se concede a los deudores que han intentado o no el AEP, se traducen en unas mejores condiciones económicas. Así, de haberse intentado el AEP, para obtener el BEPI será suficiente con satisfacer en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, mientras que de no haberse intentado, conforme a las directrices del apartado segundo de la norma 488 TRLC, solo podrá obtener ese beneficio si en el concurso de acreedores se hubieran satisfecho, además de los créditos contra la masa y los créditos privilegiados, al menos, el veinticinco por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios (3).
2.1.3.- Suspensión de la declaración del concurso
La norma 594 TRLC defiende que no se admitirá a trámite la solicitud de concurso presentada con anterioridad al transcurso del plazo de tres meses, o de dos meses si el deudor fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario, a contar desde la comunicación de apertura de negociaciones y nombramiento de mediador concursal en la fase del AEP (4) . La finalidad última radica en imposibilitar que durante la tramitación del AEP algún acreedor pueda incoar un concurso necesario.
2.2.- Efectos sobre el acreedor
2.2.1.- Suspensión e imposibilidad de incoar ejecuciones
La suspensión de las ejecuciones se produce en un doble sentido. En primer lugar, si la ejecución ya está iniciada, la misma se suspenderá por el Juez que la tramite, conforme a las directrices de la norma 589 TRLC. En segundo lugar, de no encontrarse iniciada la ejecución, el inicio del AEP se traduce en la imposibilidad de incoar un proceso ejecutivo contra el deudor, ya sea de carácter judicial o extrajudicial de acuerdo con los postulados establecidos en el precepto 588 TRLC. No obstante, esta prohibición no es absoluta, regulándose dos excepciones, una de carácter temporal y otra de naturaleza objetiva.
Las limitaciones temporales se concretan en no establecer una suspensión indefinida, sino que la misma es acotada temporalmente en la norma 588 TRLC, para las personas naturales no empresarias, concretándose la suspensión en un periodo máximo de dos meses y, para las personas naturales empresarias, concretándose el plazo en tres meses, sin que exista posibilidad de prórroga. La inconcreción normativa, se concreta en la falta de determinación del dies a quo del cómputo del plazo. A nuestro entender, el inicio del cómputo debe iniciarse con la resolución del órgano competente, dándose por comunicado y acordando la suspensión de las ejecuciones en curso.
Las limitaciones objetivas se encuentran reguladas en dos normas, esto es, en los artículos 591.2 y 592 TRLC. La finalidad de esta limitación es clara, evitar que en caso de fracaso del AEP, e inicio del concurso consecutivo, los acreedores reales no pudiesen efectuar una ejecución separada de su garantía, en especial, en los supuestos de personas físicas no empresarias, cuyo concurso se inicia en fase directa de liquidación.
El primero de los artículos establece hasta tres posibilidades en relación a los créditos garantizados con garantía real. En primer lugar, como regla general se permite la iniciación de ejecuciones sobre bienes sujetos a garantía real. En segundo lugar, de tratarse los bienes de vivienda habitual, iniciada la ejecución, la misma se suspenderá, hasta el transcurso del plazo de tres meses, para personas naturales empresarias, o dos meses para el supuesto de personas naturales no empresarias. En tercer lugar, de recaer la garantía real sobre bienes sujetos a la actividad empresarial o profesional, la ejecución se suspenderá, con los mismos plazos indicados anteriormente (5). La segunda de las normas establece que también serán inmunes a la paralización ejecutiva, los créditos de derecho público, por ser ajenos a los resultados de la negociación del AEP.
2.2.2.- Cierre registral
La designación del mediador debe ser comunicada a los correspondientes Registros para su inscripción, como anotación preventiva en la correspondiente hoja registral. La intención de esta anotación se concreta en no causar un perjuicio a los acreedores que participan en el AEP, respecto a su preferencia en relación al patrimonio del deudor. Así, el artículo 591.3 TRLC prohíbe efectuar anotación alguna respecto de los bienes del deudor, embargo o secuestros posteriores, actuando la anotación de la apertura del procedimiento de AEP como de cierre registral.
2.2.3.- Imposibilidad de efectuar actos de mejora respecto del deudor común
Esta prohibición encuentra sustento legal en la norma 664.1 TRLC, la cual sostiene que una vez designado mediador concursal, deberán abstenerse de realizar acto alguno dirigido a mejorar la situación en que se encuentren respecto del deudor. Una vez más, el TRLC peca de inconcreción, al no especificarse qué concretos actos quedan prohibidos. Ante esta ausencia de precisión normativa, y en base a un estudio conjunto del articulado del TRLC, consideramos que se deja poco margen de actuación al acreedor, pues una de las circunstancias que imposibilitaba la incoación del deudor de acudir al AEP, era tramitar paralelamente un acuerdo de refinanciación, por lo que partiendo de esta prohibición, deben inadmitirse actuaciones modificativas de la relación jurídica inicial que modifiquen las expectativas de cobro, como podrían ser actos novatorios de las relaciones jurídicas existentes. Partiendo de esta prohibición, si el deudor contraviniese la misma, la actuación de mejora realizada podría ser subsumible en el tipus legal de perjuicio patrimonial regulado en la norma 228 TRLC.
2.2.4.- Suspensión del devengo de intereses
El precepto 665 TRLC establece que durante el plazo de negociación del AEP y respecto de los créditos que pudieran verse afectados por el mismo, se suspenderá el devengo de intereses tanto de carácter legal como de naturaleza convencional. Esta regla general presenta excepciones, pues la suspensión no afectará, conforme a las normas del concurso, a los créditos salariales, que devengarán intereses conforme al interés legal del dinero y los créditos con garantía real, que devengarán los intereses remuneratorios pactados hasta donde alcance el valor de la garantía –artículo 152 TRLC-.
1. AAP Barcelona, Sección 15ª, de 04 de junio de /2020, Id Cendoj: 08019370152020200088.
2. En cuanto al intento de AEP es necesario que este sea real, y no intentos con propuestas irreales. Al respecto, la SAP Huelva, Sección 2ª, de 15 de mayo de 2017, sostiene que en cuanto al AEP (…) más que un acuerdo serio de cara a solventar las deudas con los acreedores que es su verdadera finalidad, parece un intento de cubrir el expediente de cara a obtener el beneficio, pues más parece una quita del 98.5% de las deudas, con una propuesta del pago del resto a diez años, que fue rechazado por todos los acreedores, sin ni siquiera intentar propuestas por ellos para modificarlo, ni estar interesados por asistir a la reunión propuesta por el mediador, en definitiva no se acreditan ni negociaciones serias con carácter previo al formular el acuerdo. Por lo tanto el haber tramitado de manera formal un AEP, no equivale a haber intentado el mismo. Id Cendoj: 21041370022017100262. Un ejemplo de propuestas irreales, se encuentra plasmado en la SAP La Rioja, Sección 1ª, de 29 de julio de 2016, en la que se solicita una quita del 100% las deudas. Id Cendoj: 26089370012016100300.
3. La diferencia existente entre las dos vías para obtener el BEPI se plasma en el AAP Barcelona, Sección 15ª, de 11 de mayo de 2020, Id Cendoj: 08019370152020200057.
4. AAP Córdoba, Sección 1ª de 28 de abril de 2020, Id Cendoj: 14021370012020200084.
5. AAP Girona, Sección 2ª, de 13 de octubre de 2016, Id Cendoj: 17079370022016200049.