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ADR en los sistemas tributarios europeos ¿para cuando en España?

08/01/2020

Paola del Valle Baudino ¹
Alumna egresada del Máster en Derecho de la Empresa y la Contratación de la URV

 

I. Introducción

El sistema tributario español se caracteriza por tener altos índices de conflictividad provocados por múltiples factores. Entre ellos podemos mencionar su complejidad debido a que se encuentra compuesto por numerosas normas, las cuales son excesivamente minuciosas y además poseen demasiados conceptos jurídicos indeterminados, generando problemas interpretativos tanto para la Administración como para el contribuyente. Asimismo, el hecho que el contribuyente tenga el deber de realizar las autoliquidaciones, con la dificultad para éste en aplicar la norma, interpretar su contenido y calificar los hechos imponibles, sumado a que el rol de la Administración tributaria se limita a comprobar que las mismas sean correctas y a aplicar sanciones en caso de detectar errores en numerosas ocasiones favorecen la generación de conflictos.

Este incremento de los niveles de litigiosidad afecta el accionar de la administración, de la justicia y de los contribuyentes. La administración y la justicia se ven colapsadas por la sobrecarga de trabajo debido a la imposibilidad material de atender todas las reclamaciones ingresadas, generando como consecuencia una duración excesiva en los procedimientos y una disminución en la calidad de las resoluciones. Como contrapartida, los contribuyentes se ven obligados a soportar excesivas dilaciones para obtener una resolución de la controversia vulnerando de ese modo su derecho constitucional de tutela judicial efectiva regulado en el artículo 24 de la CE.

En este sentido, a nivel administrativo, de acuerdo con los datos arrojados en la última memoria publicada por los TEA correspondiente al año 2017, el número de reclamaciones ingresadas ha aumentado en comparación con las ingresadas en el año 2016[2]. En cuanto al número de reclamaciones resueltas, si bien se ha producido una mejoría[3], es necesario tener en cuenta el número de expedientes acumulados pendientes de resolución que es arrastrado de ejercicios anteriores, dato no reflejado por las memorias y que genera retraso en las resoluciones y consecuentemente un incumplimiento de los plazos regulados en la LGT.

En la sede jurisdiccional la situación es similar. De acuerdo con la última memoria publicada por el Consejo General del Poder Judicial correspondiente al ejercicio 2017, en comparación con el año 2016, en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ha disminuido la tasa de resolución y han aumentado las de pendencia y congestión. En cuanto a la duración media de los procedimientos, los de carácter tributario han sido uno de los de mayor duración[4].

Como se puede observar, tanto la vía económico-administrativa como la judicial demuestran ser insuficientes para lograr celeridad en la resolución de conflictos, por ello consideramos conveniente analizar los métodos alternativos de resolución de conflictos, ADR en terminología anglosajona (Alternative Dispute Resolution), regulados en los sistemas tributarios europeos a los fines de plantear su viabilidad en el derecho tributario español.

II. Algunos ADR en los sistemas tributarios europeos:

Desde hace algunos años, la mayoría de los países europeos recurren a  ADR para resolver los conflictos tributarios suscitados tanto en la vía administrativa como en la judicial, destacándose entre éstos Alemania (acuerdos sobre los hechos, mediación extrajudicial, conciliación), Francia (juridiction gracieuse, transacción), Holanda (mediación), Italia y Portugal.

En el presente artículo se expondrán brevemente los ADR regulados en Italia y Portugal.

II.a. Italia:

Es una de las pioneras en incorporar ADR a su ordenamiento jurídico tributario. En la etapa administrativa se encuentran el acuerdo con adhesión del contribuyente (Accertamento con adesione del contribuente) y el reclamo y la mediación tributaria (Il reclamo e la mediazione tributaria) y en la vía judicial está regulada la conciliación judicial (Conciliazione giudiziale).

• El acuerdo con adhesión del contribuyente, regulado en el D.L. Nº 218/1997 de 19 de junio y en la Circular Nº 235/E de 8 de agosto de 1997, es definido por la Agencia tributaria italiana como “una oportunidad para el contribuyente, sujeto a inspecciones, verificaciones o que ha recibido un aviso de acuerdo, de abrir una ventana de diálogo con las autoridades fiscales para aportar nuevos elementos de prueba o datos y de esa manera redefinir el impuesto en cuestión resolviendo la controversia”[5].

Esta figura es de aplicación a todos los obligados tributarios y a la totalidad de los impuestos del sistema impositivo italiano. Puede realizarse a instancia de la Administración tributaria o del contribuyente (cuando se le haya notificado la liquidación y no haya sido invitado a comparecer para realizar un acuerdo, siempre que no haya impugnado la liquidación).  Entre sus afectos se destacan la reducción de sanciones y de las penas y la no aplicación de penas accesorias, en caso de delitos tributarios.

• El reclamo y la mediación fueron introducidos en el ordenamiento jurídico italiano mediante la Ley 111/2011 de 15 de julio que incorporó el artículo 17 bis en el D.L. N°546 del 31 de diciembre de 1992.

El reclamo es un procedimiento administrativo tendiente a obtener por parte de la Administración tributaria la revocación del acto tributario. En cambio, la mediación siguiendo a ANDRES AUCEJO, es “una forma de terminación convencional del procedimiento administrativo tributario, donde se produce un procedimiento verbal y contradictorio con el administrado, más próximo a la figura de los acuerdos administrativos”[6]. Esta autora sostiene que “mientras que con el reclamo se intenta hacer valer un vicio del acto, en la mediación se persigue un acuerdo entre las partes respecto a un supuesto que admite margen de duda”[7]. Estas figuras deben entablarse obligatoriamente contra los actos de la Administración tributaria cuya cuantía no sea superior a 50.000 euros, reduciendo de este modo el número de expedientes que llegan a la vía judicial.

• La conciliación judicial, incorporada al ordenamiento tributario italiano mediante el D.L. N° 546/1992, modificado por el art. 9 del D.L. Nº 156/2015, permite a la Administración tributaria y al contribuyente realizar acuerdos, totales o parciales, sobre la materia objeto de litis. Puede desarrollarse ante cualquier conflicto tributario, ya se trate de cuestiones de hecho o de derecho, tanto en primera como en segunda instancia, incluso ante el incumplimiento del acuerdo de mediación, pudiendo ser propuesta por las partes (contribuyente o Administración tributaria) o por la propia Comisión Tributaria[8].

Entre sus efectos podemos mencionar a los siguientes: finalización del conflicto, cosa juzgada, reducción de las sanciones administrativas hasta un 40% del mínimo legal si es en primera instancia y del 50% si es en segunda instancia y en caso de existir delito tributario, reducción de la pena hasta la mitad y no aplicación de penas accesorias[9].

II.b. Portugal:

El país vecino ha incorporado el arbitraje tributario en su ordenamiento jurídico a través del D.L. Nº 10 de fecha 20 de enero de 2011. El Preámbulo de este D.L. lo define como “una forma de resolución de litigios a través de un tercero de neutral e imparcial, o árbitro, elegido por las partes o designado por el Centro de Arbitraje Administrativo, cuya decisión tiene el mismo valor jurídico que las sentencias de los tribunales tributarios”.

Se trata de un arbitraje de derecho e institucionalizado debido a que los tribunales arbitrales operan bajo la organización del Centro de Arbitraje Administrativo (CAAD), una asociación de derecho privado sin fines de lucro, creada por el Ministerio de Justicia y que funciona bajo el amparo del Consejo Superior de los Tribunales Administrativos y Fiscales[10].

Si bien la Administración tributaria portuguesa se adhirió a las competencias del CAAD, limitó su vinculación a los litigios cuya cuantía no sea superior a los 10.000.000 euros (art. 3 Orden Ministerial Nº112-A/2011 de 22 de marzo de 2011).

El procedimiento de arbitraje es de carácter rápido y sencillo, sin demasiadas formalidades y es realizado íntegramente por medios electrónicos[11]. Los tribunales arbitrales pueden ser unipersonales o colegiados y deben dictar el laudo arbitral en un plazo máximo de seis meses, pudiendo prorrogarse, de manera motivada, por sucesivos periodos de dos meses y hasta un máximo de seis meses.

III. ¿Y España?

 A diferencia de lo acontecido en la mayoría de los países europeos, España al momento de legislar no ha previsto la inclusión de ADR en su sistema tributario, a pesar que esta opción haya sido contemplada en el Informe de la Comisión para la reforma de la LGT del año 2001[12] y posteriormente en el Informe de la Comisión para el estudio del borrador del Anteproyecto de la nueva Ley General Tributaria del año 2003[13].

Actualmente, las Actas con acuerdo constituyen la única figura que podemos encontrar en el sistema tributario español que permite la resolución de los conflictos mediante la negociación entre la Administración tributaria y el contribuyente, debiendo destacar que no son un ADR en sentido estricto. Además,  es necesario mencionar que esta figura tiene muy poco uso en España y en opinión de ANDRÉS AUCEJO, ello se debe a que está regulada de forma tal que sea la Administración tributaria la única competente para iniciar este tipo de actas, a la vez que están previstas únicamente con carácter previo a la liquidación tributaria, lo cual contrasta con otros ordenamientos jurídicos, como por ejemplo el italiano donde en el accertamento con adesione del contribuente el acuerdo también puede ser solicitado por el contribuyente y puede realizarse tanto antes como después de la notificación de liquidación[14].

En este marco, las cifras arrojadas por las memorias de los tribunales Económicos Administrativos y Contenciosos Administrativos demuestran que el sistema tributario español es altamente conflictivo y que las medidas existentes en la actualidad son incapaces de reducir el número de expedientes pendientes de resolución.

A los fines de reducir la litigiosidad en materia tributaria es necesario implementar una serie de medidas, entre ellas, la mejora de la técnica legislativa para que las normas tributarias sean claras, despojadas de conceptos jurídicos indeterminados; la creación de juzgados tributarios de modo que los conflictos que lleguen a la vía judicial sean resueltos por jueces especialistas en la materia, como ocurre en Italia, Alemania y Portugal y por último, siguiendo la tendencia del resto de países europeos, el fomento de la colaboración entre contribuyente y Administración tributaria mediante la incorporación de ADR en la LGT, tanto en la vía administrativa como judicial.