1. Inici
2. Comunicats
3. Revista
4. Participacions preferents Els defectes d'informació de les entitats de crèdit

Participacions preferents Els defectes d'informació de les entitats de crèdit

01/12/2013

Introducció

En  aquest  treball  s'analitza  des  d'una  perspectiva  jurídica  tot  l'entorn  de  les  participacions preferents, un producte financer que no és desconegut per la societat actual, que ha comportant mobilitzacions dels afectats, debats a nivell polític i presa de consciència sobre les pràctiques bancàries dels últims anys, agreujades per la crisi financera.

En concret, en primer lloc es conceptualitza el concepte de participació preferent d'acord amb la seva regulació. En segon lloc, es remarca el dret d'informació del client i les pràctiques irregulars en aquesta informació que han utilitzat les entitats bancàries, d'acord amb les sentències analitzades. I finalment, es fa una visió global dels pronunciaments judicials fins al moment, que tot i no ser molts, ja deixen veure les estratègies de defensa a les que poden optar els afectats, i quines d'elles són més efectives.

D'aquesta forma, es valoren els desencadenants de la situació actual en aquestes inversions i suposa una forma clara per a que el lector pugui entendre els conceptes bàsics d'aquest producte, la problemàtica que han causat i, finalment, les opcions judicials que poden tenir els clients que s'han vist immersos en una inversió de la qual no en coneixien els elements essencials.

I- Aproximació a les participacions preferents

1- La regulació de les participacions preferents

Un dels aspectes relacionats amb les entitats de crèdit que més preocupació estan comportant en els últims anys, a part de la crisi financera, és la col·locació de productes bancaris d'alta complexitat i risc a clients no adequats, com són les permutes financeres (swaps) o les participacions preferents.

Les participacions preferents estan sent el motiu de queixes per part dels inversors que no poden recuperar el capital invertit1. Aquestes queixes estan arribant al punt de situacions com desallotjaments de polítics per les crítiques2, o la possible consideració que darrere de la comercialització feta per les entitats de crèdit hi ha un il·lícit penal, com l'estafa.

La introducció de les participacions preferents a Espanya és relativament recent, i s'ha desenvolupat en tres etapes:

•     Una  primera  etapa  des  del  1995  fins  el  19983,  en  que  empreses  estrangeres  emetien participacions preferents però que no es comercialitzaven al mercat espanyol.

•     Una  segona  etapa,  de  1998  a  2003,  en  que  es  permet  la  negociació  de  participacions preferents al mercat espanyol. Les emissions de preferents, no obstant això, es feien des de filials a paradisos fiscals, com les Illes Caiman, per a rebre un tracte fiscal més beneficiós.

•     Una tercera etapa en que s'introdueixen mitjançant la Llei 19/2003, de règim jurídic dels moviments de capital i de les transaccions econòmiques al exterior4, que afegeix una disposició  addicional  a  la  Llei  13/1985  de  coeficients  d'inversió,  recursos  propis  i obligacions d'informació dels intermediaris financers5. En aquesta Llei, per una banda, són considerades  com  a  recursos  propis  a  l'article  7.1  i,  per  altra  banda,  a  la  disposició addicional segona es regulen les característiques bàsiques de les participacions preferents, el seu règim tributari i algunes limitacions a les emissions introduïdes recentment.

2- Concepte i naturalesa

No es troba a la legislació cap concepte de les participacions preferents. Segons la Comissió Nacional del Mercat de Valors (CNMV)6, les participacions preferents són valors negociables, emesos per una societat que no atorguen participació en el seu capital ni dret de vot. Tenen caràcter perpetu i la seva rendibilitat, normalment variable, no està garantida. Tot i ser la definició que apareix majoritàriament a les sentències relatives a les participacions preferents, les caracteritza de forma negativa: especifica  la manca de drets dels inversors, però no els que tenen.

Apareixen problemes a l'hora de determinar la naturalesa de les participacions preferents, ja que el legislador no és suficientment clar quan les regula. Aquest fet ha comportat l'aparició de dues posicions doctrinals:

•     La posició majoritària7, que les considera un instrument híbrid, sent pròximes en l'aspecte comptable  i  de  remuneració  a  les  accions  d'una  societat  anònima,  però  sense  el reconeixement  de  drets  polítics  al  titular.  A  més,  al  contrari  que  les  accions,  les participacions preferents tenen  la possibilitat d'un call8.

•     La posició minoritària, que les considera un tipus especial d'acció que exclou drets de l'accionista9.

Les Audiències Provincials estan optant per considerar-les un instrument híbrid. En aquest sentit, la SAP Àlaba de 22 de juny de 201110 considera que les participacions preferents confereixen un dret al repartiment de beneficis al client sempre que el banc emissor tingui beneficis, sent de naturalesa híbrida ja que, por una part, meriten un tipus d'interès fixe, però pot deixar de repartir-se si la societat entra en crisi.

Per  tant,  es  un  instrument  que  s'aproxima  a  altres  productes  financers  que  tenen  naturaleses diferents:

1.   No s'amortitza el seu capital, d'igual forma que les accions ordinàries d'una societat anònima.

Per tant, l'import de la inversió no es recupera. Al contrari succeeix amb els dipòsits a termini o les obligacions, que sí tenen període d'amortització.

2.   No  s'assegura  la  rendibilitat,  d'igual  forma  que  les  accions.  Està  subjecta  a  l'obtenció  de beneficis de l'empresa emissora.

3.   Carència de drets polítics, com el dret de subscripció preferent i el de vot (art. 93 Llei de Societats de Capital11, en endavant LSC). S'allunyen en aquest punt a les accions i s'assimilen als altres instruments com els dipòsits, que no són considerats part del capital social. El dret de subscripció preferent està configurat com un dret mínim del soci, per la qual cosa no es pot considerar les participacions preferents com una acció12.

3- Característiques

A la DA 2a de la Llei 13/1985, introduïda per la Llei 19/2003, es troben els requisits per entendre què són les participacions preferents.

3.1- Requisit subjectiu

Només poden emetre participacions preferents:

•     Entitats de crèdit espanyoles: per exemple, bancs i caixes d'estalvi. Han emès participacions preferents,  BBVA,  Bancaja,  Banesto,  Banco  Sabadell,  Bankia,  Caixa  Penedès,  Caixanova, Caixa Girona, La Caixa, Caja Duero, Banco Popular, etc.

•     Societats Anònimes residents a Espanya o a un territori de la Unió Europea no considerat paradís fiscal, sempre que els drets de vot pertanyin a la seva totalitat a una entitat de crèdit espanyola i que l'objecte exclusiu de la societat sigui l'emissió de participacions preferents. Per tant, una filial d'una entitat de crèdit podria emetre'n igualment, sempre que tingui residència a la UE, en un territori no considerat paradís fiscal.

L'apartat 6 de la DA 2a de la Llei 13/1985 permet que emetin participacions preferents i que es sotmetin a aquesta normativa les entitats cotitzades que no siguin de crèdit, o societats residents a Espanya o a un territori de la UE que no sigui considerat paradís fiscal quan tots els seus drets de vot corresponguin a una entitat cotitzada que no sigui de crèdit. Per exemple, l'empresa SOS Cuétara va emetre participacions preferents, ja que es tractava d'una empresa cotitzada.

3.2- Remuneració

D'acord amb la DA 2a 1.c) de la Llei 13/1985, l'adquisició de les participacions preferents comportarà una remuneració que estarà establida a les condicions d'emissió. No obstant això, la remuneració pot ser cancel·lada pel consell d'administració de la societat, de forma discrecional, durant un període il·limitat i sense efecte acumulatiu, de manera que aquest dret, de ser cancel·lat, no podrà ser reclamat en períodes posteriors en el que sí es decideixi efectuar el pagament.

Aquesta cancel·lació, a més a més, esdevé obligatòria en alguns supòsits:

•    Quan l'entitat emissora o matriu no compleixi els requisits de recursos propis que marca l'article 6.1 de la Llei 13/1985, que preveu un volum de recursos propis del que les entitats de crèdit han de disposar en atenció al risc assumit i a les inversions realitzades.

•    Quan no existeixin beneficis o reserves distribuïbles.

•    Quan ho exigeixi el Banc d'Espanya, d'acord amb la situació financera.

Per tant, aquest dret de remuneració no és ple, per la qual cosa s'entén que la legislació intenta protegir a les entitats de crèdit per sobre dels interessos dels titulars de les participacions preferents13.

3.3- Absència de drets polítics

D'acord amb la DA 2a apartat 1 de la Llei 13/1985, les participacions preferents no atorguen drets polítics, com el dret de vot, d'assistència a les Juntes Generals de la societat, ni de subscripció preferent.  Tenint  en compte  aquest fet,  com pot el partícip  protegir  els seus drets  davant les decisions de la societat emissora que li puguin ser perjudicials?

FERNANDEZ DEL POZO14  comenta que el legislador s'ha desentès de la tutela col·lectiva dels drets dels partícips, al contrari que succeeix amb els titulars d'obligacions15  que gaudeixen ex lege d'un sindicat d'obligacionistes. Si es vol constituir un sindicat de preferentistes, així ha de venir establert en les condicions de l'emissió de les participacions preferents. El sindicat tindrà la funció de participar en la presa de decisions que els puguin resultar lesives o que puguin modificar els seus drets.

3.4- Perpetuïtat

D'acord amb la DA 2a apartat 1. f de la Llei 13/1985, les participacions preferents tenen caràcter perpetu,  de manera  que  l'amortització  del  capital  mai  es  produeix,  de forma  contraria  al  que succeeix amb els dipòsits a termini o amb les obligacions. Per tant, no es pot restituir la inversió inicial, a no ser que la societat emissora decideixi amortitzar a partir del cinquè any des de la data d'emissió.

Això provoca que si l'inversor vol recuperar el diner invertit, ha de transmetre les participacions preferents al mercat secundari oficial, fet que no assegura en cap cas la recuperació total del capital. La perpetuïtat ha sigut el major problema dels inversors ja que, tal com es desprèn de les sentències sobre la matèria, molts d'aquests pensaven estar contractant un producte a termini, el qual mai va ser amortitzat.

3.5- Cotització en un mercat secundari organitzat

Les participacions preferents, per a poder ser considerades com a tals, han de poder negociar-se en un mercat secundari organitzat (DA 2.1.g) Llei 13/1985). El mercat secundari on es negocien és l'AIAF, Mercado de Renta Fija16, integrat per la societat Bolsas y Mercados Españoles (BME).

Aquesta és la única forma, a part de la possible amortització anticipada a partir del cinquè any per part de la societat, de poder recuperar la inversió. No obstant això, aquest mercat no és líquid, i les operacions efectuades s'han limitat, en primer lloc, a la negociació entre entitats financeres i els seus clients i, en segon lloc, a la participació d'altres societats mitjançant un contracte de liquiditat: les pròpies empreses emissores de participacions preferents, vista la falta de negociació al mercat secundari, realitzaven contractes amb altres societats, normalment entitats de crèdit, per a donar liquiditat a les preferents mitjançant ordres de compra al mercat secundari. Per altra banda, la mateixa entitat emissora, quan un client volia desfer-se del producte, les venia a un altre client de la entitat al valor nominal inicial de l'emissió, inclús quan el valor al mercat era inferior17.

3.6- Prelació creditícia

A totes les característiques anteriors, s'afegeix el risc de no poder recuperar la inversió en cas de liquidació o dissolució de la societat, ja que segons l'apartat 1. h) de la DA 2a de la Llei 13/1985, en cas de liquidació o dissolució les participacions preferents donaran dret al reembors del valor nominal més els interessos meritats i no pagats, sempre que no s'hagués cancel·lat aquest dret. Aquest reemborsament es situa, tal com exigeix la Llei 13/1985, immediatament darrere de tots els creditors de l'entitat de crèdit emissora o dominant, i només davant dels accionistes ordinaris. Així doncs, es fa gairebé impossible recuperar el capital invertit en cas que aquesta societat es liquidi.

La classificació dels crèdits d'una empresa emissora de participacions preferents, en cas de concurs, quedaria de la següent forma:

1. Crèdits privilegiats.
2. Crèdits ordinaris.
3. Crèdits subordinats.
4. Participacions preferents.
5. Accions.

Per  tant,  la  Llei  13/1985  fa  una  postergació  legal  en  l'ordre  de  prelació  creditícia  de  les participacions preferents, tot i que la pròpia Llei Concursal18 estableix que els crèdits no considerats subordinats o privilegiats, segons la classificació de la Llei Concursal (LC), seran ordinaris (art. 89.3 LC).

II- Informació proporcionada als inversors

1- Deure d'informació

La Directiva 2004/39/CE, o Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) 19, de 21 d'abril  de  2004,  desenvolupada  pel  Reglament 1287/2006  de  la  Comissió20   i  per  la  Directiva 2006/73/CE de la Comissió21, és transposada a l'ordenament jurídic amb una modificació a la Llei del Mercat de Valors22 (LMV) mitjançant la Llei 47/200723.

Aquesta modificació incideix en el dret d'informació de l'inversor i, per tant, deure d'informació de l'entitat emissora, mitjançant els següents instruments:

•     Classificació  dels  inversors  en  professionals  (inversors  experimentats  amb  molt  de coneixement del mercat i realització de varies operacions d'inversió), minoristes (inversors amb  escassa  o  nul·la experiència,  o  que  les  seves  inversions  són  d'escassa  quantia)  i contraparts (altres empreses de serveis d'inversió), regulat a l'article 78 bis LMV.

•    Reforçament de l'obligació d'informació d'acord amb l'article 79 bis LMV.

 

•     Obligatorietat de conèixer el perfil de l'inversor, amb la utilització preceptiva en determinats supòsits del test de conveniència i del test d'idoneïtat, regulats al art. 79 bis LMV i al RD 217/2008.  Aquests  test  avaluen  l'inversor,  i  pot  comportar  la  no  recomanació  de contractació, però segons entén la doctrina judicial, la no realització del test de conveniència o idoneïtat no invaliden necessàriament el contracte posterior24.

Per tant, l'entitat que comercialitza les participacions preferents té com a deure bàsic el deure d'informació, fins a tal punt que una informació deficient del producte pot suposar un incompliment dels seus deures contractuals o, inclús, la nul·litat del contracte si la falta d'informació en el moment contractual arribava a tal punt que l'inversor no podia conèixer la naturalesa de la relació jurídica que es portava a terme.

Aquest deure d'informació es reforça, a més a més, quan l'inversor té la condició de consumidor, és a  dir,  les  persones  físiques  o  jurídiques  que  actuïn  al  marge  d'una  activitat  empresarial  o professional, d'acord amb l'article 3 del RDL 1/2007, de 16 de novembre, pel que s'aprova la Llei General per a la Defensa de Consumidors i Usuaris i altres lleis complementàries 25  (en endavant, RDL 1/2007), ja que l'article 8 d'aquest mateix RDL estableix un deure d'informació inherent a la condició de consumidor.

2- Vicis en la informació proporcionada

Pel que es desprèn de les sentencies fins el moment en matèria de participacions preferents, la informació sobre el producte oferida als inversors en el moment de la contractació no va ser l'adequada. Sorprèn que tants clients minoristes i consumidors, molts amb perfil conservador i amb escassa o nul·la experiència en inversions tant arriscades, hagin optat per invertir en participacions preferents que, com s'ha especificat, són perpetues, amb remuneració no garantida, amb un mercat il·líquid i situades només davant dels accionistes en l'ordre de prelació de crèdits.

EL DEFENSOR DEL PUEBLO afirma haver rebut ja 770 queixes, la majoria d'inversors de la tercera edat els quals no van ser informats correctament26  i critica que les entitats de crèdit no van facilitar una informació comprensible i van vendre aquests productes con si es tractés de dipòsits a termini, aconseguint així la subscripció per part de petits inversors, sense formació financera que, d'haver conegut els riscos, no ho haguessin contractat.

Destaca FERRANDO VILLALBA27  que sembla clar que l'entitat de crèdit que ofereix les participacions preferents té un paper molt actiu en la formació de la decisió final d'inversió dels clients, unit a l'interès directe de l'entitat en la comercialització de les participacions preferents per ser un reforçament del capital fàcil d'aconseguir. En el mateix sentit diu ALONSO ESPINOSA28 que l'augment d'emissions de preferents ha sigut una estratègia de les entitats de crèdit per a sanejar els balançoss a partir de la crisi financera, sent una operació dirigida a transformar en patrimoni net el passiu representat mitjançant dipòsits a termini. I afegeix que no és raonable pensar que estalviadors ordinaris entenguin l'essencial transformació de la posició jurídica que ocupaven com a dipositants de diner en la d'inversors de risc en participacions preferents.

Les possibles causes que han portat a invertir en participacions preferents a aquest col·lectiu, que van relacionades amb la informació deficient, són les següents:

•     Confiança  en  el  treballador  de  l'entitat  bancària:  el  client  coneix  al  bancari  que  li  ha recomanat  la  inversió  en  participacions  preferents.  Aquesta  relació  pot  ser  una  simple relació professional al llarg dels anys, havent guiat la inversió del client en altres ocasions, o bé una relació d'amistat o familiar amb el propi treballador29.

•     No  informar  dels  riscos  del  producte  o  dades  essencials30:  en  fase  precontractual  no s'informa correctament dels riscos que té el producte i de les característiques bàsiques, com pot ser la perpetuïtat, el risc de no poder recuperar la inversió, de no veure satisfeta la remuneració...

•     Atribuir  característiques  diferents  al  producte31:  en  aquest  cas,  no  només  s'oculta  la informació essencial del producte, sinó que a més a més se li atribueixen altres característiques d'altres productes financers. El supòsit més comú és el d'equiparació del producte als dipòsits a termini.

•    Nom del contracte enganyós32. Afegit a la falta d'informació general sobre les participacions preferents  que es  van  a  contractar,  el  contracte  per  les  quals  s'adquireixen  té  un  nom enganyós  que les pot fer  confondre amb  altres productes,  com “contracte de dipòsit a termini” o contracte “d'adquisició de deute públic”.

•     No tenir en compte el perfil de l'inversor33: no tenir en consideració que és un inversor conservador, amb escassa experiència i que, possiblement, ni donant la informació suficient seria capaç d'entendre la verdadera naturalesa de les participacions preferents.

Aquestes causes no solen aparèixer de forma autònoma, sinó que es presenten diferents vicis en la informació: per exemple, s'afegeix a la confiança que té el client en el treballador el fet de no haver informat dels riscos, o atribuir característiques diferents al producte amb la inclusió d'un nom diferent i enganyós al contracte.

3- Estratègies de defensa dels inversors

Els inversors poden utilitzar diferents vies per a reclamar la recuperació del capital invertit en via judicial (al marge del possible arbitratge de consum, mecanisme que s'està realitzant per algunes entitats de crèdit per a solucionar els conflictes derivats de participacions preferents). Les peticions més comunes són les de nul·litat del contracte per vicis del consentiment i incompliment contractual per no donar la informació suficient.

3.1- Vicis del consentiment

L'article 1261 del Codi Civil34   (CC) estableix que no hi ha contracte sinó quan concorren els següents  requisits:

• Consentiment dels contractants.
• Objecte cert.
• Causa.

Segons el 1265 CC, el consentiment serà nul quan sigui prestat mitjançant error, dol, violència o intimidació. Aquest consentiment nul comportarà, segons el art. 1303 CC, la restitució recíproca de les coses matèria de contracte. Per tant, l'entitat de crèdit haurà de retornar el capital invertit i, l'inversor, els rendiments i la titularitat de les participacions preferents.

•     Error: la majoria de peticions judicials es presenten al·legant error en el consentiment. L'error constitueix un fals coneixement de la realitat, capaç de dirigir la voluntat de l'emissió d'una declaració no efectivament volguda.35. És a dir, l'inversor desconeix la verdadera naturalesa jurídica del negoci36. Cal que es presentin els següents requisits:

•    Que recaigui sobre la substància de la cosa.

•    Que sigui excusable, és a dir, no imputable a qui el pateix.

•     Dol: ofereix més dificultat des d'una perspectiva probatòria. El dol es dóna quan amb paraules o maquinacions d'una part contractant s'indueix a l'altre a celebrar un contracte que no hagués celebrat (art. 1269 CC). Haurà de ser greu i no haver-se utilitzat per ambdues parts (1270 CC).

•     Violència o intimidació: quan per a prestar el consentiment s'ha utilitzat la força irresistible o el temor racional (art. 1267 CC). No es presenten fins el moment reclamacions derivades de la nul·litat  del  consentiment  prestat  per  violència  o  intimidació,  tot  i  que  pot  haver  casos particulars on s'hagi consentit d'aquesta forma.

Fins ara, algunes sentències relacionen la falta d'informació adequada amb la presumpció iuris tantum d'error en el consentiment, com la SAP Castelló 26 de octubre de 201237  o la SAP Múrcia d'1 d'abril de 201138. Altres, al contrari, estableixen que no serveix només amb l'acreditació de falta d'informació, com la SAP Madrid de 6 d'abril de 201139.

Cap sentència ha declarat encara el dol de l'entitat de crèdit en la comercialització de participacions preferents, per falta de prova, com la SAP Illes Balears de 2 de setembre de 2011 que afirma que no s'ha aportat dictamen que demostri que la demandada induís a celebrar el contracte sabent que Lehman Brothers (emissor de les preferents) anés a fer fallida.

Tot  i  que  la  càrrega  de  la  prova  de  l'error  en  el  consentiment  recau  en  qui  l'al·lega40,  la jurisprudència entén que en l'extrem de provar si ha hagut correcta o incorrecta informació, la càrrega la té l'entitat de crèdit, ja que sinó es tractaria de provar un fet negatiu per part dels clients41

D'acord amb l'article 1301 CC, l'acció d'anul·labilitat per vicis del consentiment durarà 4 anys des de la consumació del contracte. La doctrina del TS43  considera que aquest termini és de caducitat i no de prescripció. Comporta més problemes determinar el dies a quo de l'acció, havent tribunals que consideren que el termini de 4 anys s'inicia al formalitzar el contracte 44 i d'altres que consideren que, al ser un contracte perpetu, aquesta acció mai caducaria45.

3.2- Incompliment contractual: resolució del contracte o indemnització

És la segona de les peticions més comunes en matèria de participacions preferents: quan una part incompleix el contracte, l'altra pot exigir el compliment, la resolució del contracte amb el retorn de prestacions,  o bé amb  la indemnització  per no haver-se realitzat (art.  1124 CC). Per tant,  en l'incompliment contractual es podrà:

• Demanar el compliment del contracte: no apareix aquesta petició en participacions preferents, ja que el que es considera incompliment és la falta d'informació que s'havia de proporcionar.
• Demanar la restitució de prestacions: d'igual forma que succeeix en la declaració de nul·litat per vicis del consentiment.
• Demanar  una indemnització:  és  necessari  per  a  determinar-la  que hi  hagi  fet  lesiu,  dol o negligència i relació de causalitat46.

Aquestes obligacions no són només les estipulades al contracte, sinó també les legals. Per tant, s'aplica també l'obligació d'informació prevista a la LMV, la qual es requereix durant tota la vida del contracte47. Però no es pot considerar incompliment el no obtenir beneficis de la inversió quan va haver-hi la informació correcta, ja que és un fet derivat del propi risc del mercat48.

El termini de prescripció de l'acció és el genèric de 15 anys del 1964 CC, sent molt més ampli que el de vicis del consentiment, fet que pot conduir l'estratègia de defensa de l'inversor per una o altra via en funció de quan es dugués a terme el contracte.

3.3- Delicte d'estafa

En ocasions, els defectes d'informació als clients ha fet plantejar si pot haver-se comés un delicte d'estafa d'acord amb l'article 248 del Codi Penal49. Tot i que alguns sectors veuen indicis de delicte en  la  comercialització50,  l'únic  pronunciament  fins  el  moment  en  matèria  de  participacions preferents ha negat el caràcter delictiu del supòsit  (SAP Madrid de 24 de juliol de 201251).

Aquest pronunciament estableix que per a entendre que s'ha realitzat el tipus delictiu del delicte d'estafa és necessari:

• Engany suficient per a produir l'error.
• Que l'error sigui determinant per a la transmissió patrimonial.
• Que la transmissió generi un dany patrimonial.
• Dol o ànim de lucre en el subjecte actiu.

Com s'observa, podria considerar-se que concorren aquests requisits, però un cop més la dificultat es troba en la prova del dol i de l'activitat enganyosa.

3.4- Clàusules abusives

Si l'inversor és un consumidor i el contracte conté clàusules que poden ser considerades abusives, té mecanismes per a anul·lar-les, sens perjudici de les accions col·lectives en matèria de clàusules abusives en consumidors:

•     L'acció  individual  (art.  8  RDL  1/2007).  La  clàusula  s'anul·laria i  no  tindria  efectes  al contracte.

•    L'acció de no incorporació: que pretén que les Condicions Generals de Contractació no quedin  incorporades  al  contracte,  quan  no  haguessin  estat  firmades  o  fossin  fosques  i incomprensibles.

No hi ha moltes sentències en matèria de preferents que declarin la nul·litat de les clàusules, i ho solen fer en el marc de la nul·litat per vicis del consentiment o per incompliment contractual. Per exemple, la SAP Múrcia d'1 d'abril de 201152, que declara nul·la una clàusula exoneratòria de responsabilitat i la SJPI Segorbe de 22 d'octubre de 201253, que declara nul·les dos clàusules: una que imposa una declaració de coneixement inexistent, i una altra exoneratòria de responsabilitat.

3.5- Viabilitat de demandes col·lectives

Com s'ha analitzat, les peticions més comunes són les de nul·litat per vicis del consentiment i per incompliment contractual. Això provoca que s'hagi de veure cas per cas si ha existit o no el consentiment viciat o no s'ha donat la suficient informació. Per aquest motiu, la tendència és a no admetre les accions col·lectives en matèria de preferents. L'AP Madrid, en la seva sentència de 5 de juny de 2012 ha desestimat la demanda col·lectiva contra Bankinter54, sense entrar al fons de l'assumpte, al considerar que la nul·litat de cada contracte s'ha d'analitzar de manera autònoma, tenint en compte que cada inversor té una experiència financera diferent.

Conclusions

Les participacions preferents són un producte complex, difícil d'entendre la seva naturalesa, i amb característiques que el fan d'alt risc: la seva perpetuïtat, la possibilitat discrecional de cancel·lació de la rendibilitat, la poca negociació en el mercat secundari, dificultant la seva posterior venda... Aquesta situació, de gran nombre de reclamacions en matèria de participacions preferents, ha vingut donada per diferents causes:

•     En primer lloc, els destinataris dels productes, que no van ser els adequats. És difícil entendre per què un nombre tant alt d'inversors poc experimentats, molts d'ells d'avançada edat i acostumats a invertir en productes bancaris segurs, com els dipòsits a termini, van decidir canviar la seva inversió.

•     Per altra banda, les necessitats de finançament de les entitats de crèdit, que, en molts casos, van comportar que en un intent de comercialitzar massivament les participacions preferents, neguessin la informació necessària i requerida per la llei al client.

•     Finalment, la crisi financera, que ha comportat que les participacions preferents hagin deixat de generar una rendibilitat, fet que encara les fa més difícils de transmetre. No obstant això, també s'ha de considerar que gràcies a aquest fet, molts inversos han pogut adonar-se que realment no havien contractat el producte que pensaven.

Davant d'aquesta situació, l'inversor ha de plantejar la seva defensa tenint en consideració, per una part, quin és el producte que es pensava que contractava i en quin moment creu que va haver-hi la falta d'informació. Per altra banda, tenir en compte quan es van contractar, ja que això pot suposar que alguna acció hagi caducat (com la de vicis del consentiment). I per últim, valorar la prova que es pot aportar, evitant plantejar el dol de l'entitat de crèdit si no és un cas molt manifest, així com la poca viabilitat de les accions col·lectives, ja que cada cas de falta d'informació o consentiment és particular.

En qualsevol cas, un repte per la societat actual seria, per tant, evitar que aquesta situació tornés a succeir amb altres productes financers. La forma d'evitar-ho seria millorant el sistema d'informació de les entitats de crèdit i establint per llei un catàleg de productes que no poguessin ser contractats per consumidors en determinades situacions.

Bibliografia

ALONSO  ESPINOSA,  F.J.  Participaciones  preferentes  y  clientes  minoristas  de  entidades  de crédito. Diario La Ley  Sección Doctrina, 2012. Núm. 7875.

FERNÁNDEZ BENAVIDES, M. Participaciones preferentes: aproximación al problema y primeras soluciones de la jurisprudencia civil. Revista Cesco del Derecho de Consumo, 2012. Núm. 4/2012. Pág. 25-50.

FERNÁNDEZ DEL POZO, L. Las participaciones preferentes: un híbrido financiero del capital social. Madrid. Thomson Civitas, 2005. ISBN 9788447023455.

FERRANDO VILLALBA, MAYORGA TOLEDANO, GUERRERO. Participaciones preferentes

¿se  puede  recuperar  el  dinero  invertido?  Pamplona.Thomson  Reuters  Aranzadi,  2012.  ISBN 9788490143063. MAYORGA TOLEDANO, M.C. El problema de las participaciones preferentes: déficit regulatorio o apariencia de protección. Aranzadi Civil-Mercantil, Revista Doctrinal, 2012. Núm. 6/2012.  Pág. 119-136.

MOYA YOLDI, J. La exclusión legal del derecho de preferencia en los aumentos del capital con cargo a las aportaciones no dinerarias o de compensación de créditos a la luz de la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y de la Ley de sociedades de capital. Revista Aranzadi Doctrinal, 2010. Núm. 8/2010. Pág. 25-36.

Altres fonts

COMISSIÓ NACIONAL DEL MERCAT DE VALORS (CNMV). Concepte de les participacions preferents. Disponible a http://www.cnmv.es/PortalInversor/section.aspx? hid=171http://www.cnmv.es/PortalInversor/section.aspx?hid=171  [Consulta 29 de març de 2013].

DEFENSOR DEL PUEBLO. Información sobre la investigación de oficio de participaciones preferentes y deuda subordinada. 2012. Disponible a http://www.defensordelpueblo.es/es/Preferentes/17_preferentes_2012.pdf [Consulta 31 de març de

2013].

DIARIO LA VOZ DE GALICIA. Enfrentamientos entre preferentistas y la Policía Local. Des de http://www.lavozdegalicia.es/noticia/vigo/2013/03/19/enfrentamientos-preferentistas-policia-local- ponteareas/00031363720800729557473.html [Consulta: 22 de març de 2013].

FARO DE VIGO. Gómez Bermúdez abre la puerta a denunciar estafa en la venta de preferentes. Des de http://www.farodevigo.es/galicia/2012/09/07/gomez-bermudez-abre-puerta-denunciar- estafa-venta-preferentes/680885.html [Consulta: 31 de març de 2013].

INVERTIA. La Audiencia Provincial de Madrid niega la defensa colectiva a los afectados por las preferentes de Lehman y de bancos islandeses. Des de http://www.invertia.com/noticias/articulo- final.asp?idNoticia=2710175&strGoo=audiencia-provincial-madrid-niega-defensa-colectiva- afectados-lehman-bancos-islandeses& [Consulta: 31 de març de 2013].

 

---

 

1   El Ministre d'Economia, Luís de Guindos, eleva a 300.000 els afectats per les preferents. DIARIO EXPANSION des de http://www.expansión.com/2013/04/10/empresas/banca/1365616437.html [Consulta: 22 de març de 2013].

2   La problemàtica ha comportat que els afectats optin per pressionar la classe política per a que aportin solucions, com

en  el  suposit  de  desallotjament  del  ple  de  l'Ajuntament  de  Ponteareas.    DIARIO  LA  VOZ  DE  GALICIA. Enfrentamientos           entre           preferentistas           y           la           Policía           Local.           Des           de http://www.lavozdegalicia.es/noticia/vigo/2013/03/19/enfrentamientos-preferentistas-policia-local- ponteareas/00031363720800729557473.html [Consulta: 22 de març de 2013].

3   A la dècada del 1990 van començar a comercialitzar-se preferred shares mitjançant empreses vehicle, l'equivalent a les participacions preferents als Estats Units. La primera entitat en fer-ho va ser Merril Lynch. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. Las participaciones preferentes: un híbrido financiero del capital social. Madrid. Thomson Civitas, 2005. Pàg. 15.

4   Llei 19/2003, de 4 de juliol, de régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales . BOE 160 de 5 de juliol de 2003, pàgines 26166 a 26174 (9 pàgs.).

5   Llei 13/1985, de 25 de maig, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. BOE núm. 127 de 28/05/1985.

6   COMISSIÓ NACIONAL DEL MERCAT DE VALORS (CNMV). Concepte de les participacions preferents. Des

de          http://www.cnmv.es/PortalInversor/section.aspx?hid=171http://www.cnmv.es/PortalInversor/section.aspx?

hid=171  [Consulta 29 de març de 2013].

7   FERNANDEZ DEL POZO, L. Las participaciones preferentes... Pàgs. 76 i ss; MAYORGA TOLEDANO, Mª C. El problema  de  las  participaciones  preferentes:  déficit  regulatorio  o  apariencia  de  protección.  Aranzadi  Civil- Mercantil, Revista Doctrinal, 2012. Núm. 6/2012, pàgs. 119-136.

8   En termes financers, call s'utilitza per a designar la possiblitat de l'entitat emissora d'amortització unitalateral de la inversió. Ibid.

9   ALONSO ESPINOSA, F.J. Participaciones preferentes y clientes minoristas de entidades de crédito . Diario La Ley

Sección Doctrina, 2012. Núm. 7875, Pàg. 3.

10 Sentència núm. 336/2011 de 22 de juny [AC 2012\854] FD 5º.

11 RDL 1/2010, de 2 de juliol, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital . BOE núm.

161, de 3 de juliol de 2010.

12 MOYA YOLDI, J. La exclusión legal del derecho de preferencia en los aumentos del capital con cargo a las aportaciones no dinerarias o de compensación de créditos a la luz de la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y de la Ley de sociedades de capital. Revista Aranzadi Doctrinal núm. 8/2010. Editorial Aranzadi. Pàg. 2.

13 MAYORGA TOLEDANO, Mª C. El problema de las participaciones preferentes... pàg. 5.

14 FERNANDEZ DEL POZO, L. Las participaciones preferentes... pàg. 134 i ss.

15 Ibid. Pàg. 143.

16 Mitjançant l'Ordre Ministerial d'1 d'agost de 1991 es va autoritzar a l'AIAF a cosntituir.se com a mercat no oficial. Va ser reconegut com oficial per la DT 6a Llei 13/1998, de 16 de novembre, de reforma de la Llei de Mercat de Valors en la que es disposa que tots els mercats reconeguts com a organitzat es passen a considerar oficials.

17 MAYORGA TOLEDANO, Mª C. El problema de las participaciones preferentes...  pàg. 4.

18 Llei 22/2003, de 9 de juliol, Concursal. BOE núm. 164 de 10/07/2003.

19 Directiva 2004/39/CE del Parlament Europeu i del Consell de 21 d'abril de 2004, relativa als mercats d'instruments financers.

20 Reglament 1287/2006 de la Comissió, de 10 d'agost,  pel que s'aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlament

Europeu i del Consell.

21 Directiva 2006/73/CE de la Comissió per la que s'aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlament Europeu i del

Consell.

22 Llei 24/1988, de 28 de juliol, del Mercat de Valors. BOE núm. 181 de 29 de juliol de 1988, pàgines 23405 a 23425 (21 pàgs.).

23 Llei 47/2007, de 19 de desembre per la que es modifica la Llei 24/1988, de 28 de juliol, del Mercat de Valors. BOE núm. 304 de 20 de desembre de 2007, pàgines 52335 a 52384 (50 pàgs.).

24 SAP Madrid 350/2012, de 23 de juliol [AC 2012\1509]. FD 10.

25 RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias . BOE, núm. 287 de 30 de novembre de 2007, pàgines

49181 a 49215 (35 págs.).

26 DEFENSOR DEL PUEBLO. Información sobre la investigación de oficio de participaciones preferentes y deuda subordinada. 2012. Disponible a http://www.defensordelpueblo.es/es/Preferentes/17_preferentes_2012.pdf. [Consulta: 31 de març de 2013].

27 FERRANDO  VILLALBA,  MAYORGA  TOLEDANO,  GUERRERO.  Participaciones  preferentes:  ¿se  puede recuperar el dinero invertido? Thomson Reuters Aranzadi, 2012.  Pàg. 40.

28 ALONSO ESPINOSA, F.J. Participaciones preferentes... Pàg. 1.

29 SAP  Alacant  núm.  377/2012,  de  27  de  setembre  [AC  2012\1919];  SAP  Madrid  172/2012,  de  15  de  març

[AC\2012\895].

30 SAP Múrcia 105/2011, d' 1 d'abril [AC 2011\1903];  SAP Illes Balears 91/2011, de 21 de març [JUR 2012\190142].

31 SAP Balears 82/2012, de 16 de febrer [JUR 2012\113800]; SAP Balears núm. 278/2011, de 2 de setembre [AC

2011\2140]; SAP Balears núm. 514/2012, de 3 de desembre [JUR 2012\9883].

32 SAP Castelló núm. 516/2012, de 26 d'octubre [AC 2012\1583].

33 SJPI Barcelona núm. 289/2011, de 4 d'abril [AC 2012\398];  SJPI València 108/2012, de 13 de juny [AC 2012\461]. 

34 RD de 24 de juliol de 1889 por el que se publica el Código Civil. BOE núm. 206 de 25/07/1889.

35 SAP Balears núm. 278/2011, de 2 de setembre [AC 2011\2140] FD 3º.

36 FERNÁNDEZ BENAVIDES, M. Participaciones preferentes: aproximación al problema y primeras soluciones de la jurisprudencia civil. Revista Cesco del Derecho de Consumo, 4/2012. Pàg. 36.

37 SAP Castelló núm. 516/2012, de 26 d'octubre [AC 2012\1583]

38 SAP Múrcia 105/2011, d' 1 d' abril [AC 2011\1903]

39 SAP Madrid núm. 156/2011 de 6 d'abril (AC 2011/1914)

40 STS de 4 de desembre de 1990 [RJ 1990\9546] FD 2º.

41 SAP Balears núm. 514/2012, de 3 de desembre [JUR 2013\9883] FD 4º. (art. 217.7 Llei d'Enjudiciament Civil42).

42 Llei 1/2000, de 7 de gener, d'Enjudiciament Civil. BOE núm. 7 de 08/01/2000.

43 STS núm. 558/2010, de 23 de setembre [RJ 2010\7136].

44 SAP Madrid núm 491/2012, de 5 de novembre [AC 2012\2235] FD 4º.

45 SAP Illes Balears 91/2011, de 21 de març [JUR 2012\190142] FD 2º.

46 SSTS 18 de febrer de 1997, 2 d'octubre del 1994, etc.

47 SAP Balears núm. 514/2012, de 3 de diciembre [JUR 2012\9883] FD 4º. Comenta aquesta sentencia que las normas de transparencia pretenden asegurar prestar una información adecuada a la clientela de las entidades de crédito, de forma que el cliente tenga o pueda tener una idea clara del contenido del contrato, en el momento de su celebración y durante su periodo de duración.

48 SAP Barcelona núm. 544/2009 de 4 de desembre [JUR 2010\34833] FD 5º.

49 Llei orgànica 10/1995, de 23 de desembre, del Codi Penal. BOE núm. 281 de 24/11/1995.

50 El magistrat Gómez Bermúdez, ha obert una investigació per possible delicte d'estafa en la comercialització de preferents de la CAM. FARO DE VIGO. Gómez Bermúdez abre la puerta a denunciar estafa en la venta de preferentes. Des de http://www.farodevigo.es/galicia/2012/09/07/gomez-bermudez-abre-puerta-denunciar-estafa- venta-preferentes/680885.html [Consulta: 31 de març de 2013].

51 SAP Madrid núm. 613/2012, de 24 de juliol [JUR 2012\282110].

52 SAP de Múrcia 1 abril de 2011, sentència núm. 105/2011 [AC\2011\1903] FD 2º.

53 SJPI Segorbe núm. 141/2012 de 22 octubre [AC 2012\2201] FD 2º.

54 INVERTIA. La Audiencia Provincial de Madrid niega la defensa colectiva a los afectados por las preferentes de Lehman      y      de      bancos      islandeses.      Des      de      http://www.invertia.com/noticias/articulo-final.asp? idNoticia=2710175&strGoo=audiencia-provincial-madrid-niega-defensa-colectiva-afectados-lehman-bancos- islandeses&  [Consulta: 31 de març de 2013].