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El nuevo tratamiento legal de las cláusulas abusivas

01/12/2013

Las recientes sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de cláusulas abusivas en el contexto de los contratos celebrados entre consumidores y profesionales han convulsionado la opinión pública y el ambiente jurídico en general, singularmente por el efecto multiplicador que proyectan los medios de comunicación y que dimana también de la hipersensibilidad que despierta, máxime en los actuales tiempos de flaqueza económica, todo lo concerniente a los préstamos hipotecarios.

 

Probablemente por una indebida precipitación en el análisis de aquellas resoluciones judiciales, lo cierto es que el tratamiento de la cuestión dista mucho de poder ser catalogado como riguroso. Se ha llegado a cuestionar la legalidad del sistema hipotecario español en su totalidad y se han propugnado acciones en diversos ámbitos cuya materialización podría socavar seriamente los cimientos del ordenamiento jurídico y del sistema financiero.

 

En realidad, y tras un estudio sosegado y desapasionado de las sentencias del Tribunal europeo, el alcance de las mismas debe relativizarse. Para justificar tal aseveración debe empezar por recordarse de forma sucinta las más relevantes:

 

1) STJ 04/06/09, asunto C 243/08 Pannon GSM Zrt. Se reconoce al Juez la posibilidad de examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales aunque el consumidor no haya realizado ninguna petición en ese sentido. La cláusula objeto de controversia era la relativa a la atribución de competencia territorial al tribunal del domicilio del profesional.

 

2) STJ 26/04/12, asunto C 472/10 Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság. Efectos de la estimación de la acción de cesación de una cláusula abusiva.

 

3) STJ 14/06/12, asunto C 618/10  Banco Español de Crédito, S.A. Facultad del juez de apreciar in limine litis el carácter abusivo de una cláusula del contrato acompañado a la petición inicial de proceso monitorio, y, a la vez, imposibilidad de integrar la cláusula declarada abusiva mediante la modificación de su contenido como permite el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de modo que, una vez calificada como abusiva, debe inaplicarse.

 

4) STJ 21/02/13, asunto C 472/11 Banif Plus Bank Zrt. Antes de declarar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual debe ofrecerse a las partes la posibilidad de debatir de forma contradictoria sobre este particular. Para declarar el carácter abusivo de una cláusula, el Juez debe tener en cuenta el resto de las cláusulas del contrato.

 

5) STJ 14/03/13, asunto C 415/11 Mohamed Aziz. Debe permitirse en el marco de un proceso de ejecución hipotecaria la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo.

 

Esta última resolución es la que aparentemente ha causado una mayor convulsión, por lo que procedería profundizar en su presunto carácter novedoso. Y si se profundiza se comprende la necesidad, como se anticipó, de moderar la radicalidad que se respira en algunos foros jurídicos y sociales. Por lo pronto, la Sentencia de 14 de marzo de 2013 se limita, en esencia, a denunciar que la legislación nacional se opone a las directivas comunitarias en la materia desde la perspectiva de que no permite que el juez que conozca del proceso declarativo –en el que eventualmente se interese la declaración de abusiva de una determina cláusula contractual- decrete la suspensión del proceso de ejecución. El moderado alcance práctico de tal declaración queda patente si se atiende a que la experiencia demuestra que el número de procedimientos declarativos que se promueven para obtener la nulidad de una cláusula abusiva inserta en un préstamo hipotecario que se está ejecutando es realmente inapreciable.

 

Pero además, el proclamado carácter innovador queda en entredicho si se recuerda el siguiente pasaje de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 27 de junio de 2000: “la protección que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, otorga a éstos implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales”. Ya desde el año 2000, pues, el Tribunal europeo venía consagrando la facultad del juez, desde el momento del examen de admisibilidad de la demanda, para apreciar, de oficio y en cualquier procedimiento –sin exclusión del de ejecución hipotecaria- la abusividad de una estipulación contractual.

 

A partir de aquella doctrina, un determinado sector de órganos judiciales, entre ellos algunos radicados en Tarragona, viene admitiendo con naturalidad la posibilidad de fiscalizar, aun sin la previa instancia de la parte, y también en el seno de los juicios hipotecarios, la adecuación de las cláusulas contractuales a la normativa sobre consumidores, singularmente en lo concerniente a los intereses de demora, que habitualmente se vienen moderando al parámetro del resultado de multiplicar por 2,5 el interés legal del dinero. Pero nada ha impedido hasta ahora que aquel control de oficio se extienda a otros pactos con apariencia de abusivos, tales como las cláusulas suelo o determinados aspectos del vencimiento anticipado.

 

En conclusión, las recientes sentencias del TJUE en materia de cláusulas abusivas no introducen ninguna novedad esencial en el panorama de los derechos de los consumidores, salvo, si acaso, en aspectos tangenciales como lo relacionado con el trámite que debe observarse cuando se aprecie la posibilidad del carácter abusivo de una cláusula (debate contradictorio entre las partes), o con las consecuencias de la declaración de tal carácter abusivo (inaplicación de la cláusula, sin posibilidad de integración).

 

Aquellos matices innovadores han sido acogidos en la nueva Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, cuya inmediata entrada en vigor -el mismo día de su publicación, 15 de mayo de 2013-, proclama su Disposición final cuarta. El Capítulo III de la referida Ley, tal como se destaca en su exposición de motivos, recoge diferentes modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Civil con el fin de garantizar que la ejecución hipotecaria se realice de manera que los derechos e intereses del deudor hipotecario sean protegidos de manera adecuada y, en su conjunto, se agilice y flexibilice el procedimiento de ejecución. El mismo Capítulo regula  también la modificación del  procedimiento  ejecutivo a efectos de que, de oficio –en el momento de analizar la admisibilidad de la demanda ejecutiva- o a instancia de parte –mediante la promoción del incidente de oposición-, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia o sobreseimiento de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de las consideradas abusivas. Nada nuevo, como se ha expuesto, salvo que el control de las cláusulas abusivas ya cuenta con refrendo legal expreso.

 

Las modificaciones son más apreciables en los aspectos formales o procedimentales. Tanto en el ámbito de la ejecución ordinaria (art. 557.1, 7ª LEC) como en el de la hipotecaria (art. 695.1, 4ª) se agregan sendas causas de oposición para facultar al deudor en orden a la denuncia del carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Para los procedimientos en trámite en los que haya transcurrido el plazo de oposición se establece transitoriamente la previsión de la concesión del plazo de un mes, que se computará automáticamente desde la publicación de la nueva Ley -sin necesidad de dictarse una resolución expresa en cada procedimiento pendiente-, al objeto de que el deudor pueda promover un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición. Y para los procedimientos que se entablen en el futuro, se reitera que se plasma legalmente, mediante la adición de un párrafo al apartado 1 del art. 552 LEC, la facultad del tribunal de apreciar de oficio que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo pueda ser calificada como abusiva, en cuyo caso otorgará audiencia por cinco días a las partes y, tras ello, acordará lo procedente, con las consecuencias ya referidas, esto es, improcedencia de la ejecución, o despacho de la misma con inaplicación de la cláusula abusiva. En sentido análogo habrá de resolver cuando el carácter abusivo de la cláusula sea declarado en el auto que culmine el incidente de oposición que pueda promover el deudor, aunque en la ejecución hipotecaria se alude al sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución.

 

Finalmente, el legislador proporciona un parámetro específico para catalogar como abusiva la cláusula atinente a los intereses de demora -la que contemple un tipo que exceda de tres veces el interés legal, sin que puedan devengarse los intereses sobre conceptos distintos que el principal pendiente de pago-; fortalece la protección del deudor en la comercialización de los préstamos hipotecarios imponiendo estrictas condiciones –incluida una expresión manuscrita en la escritura pública- para impedir los abusos que se han venido detectando especialmente en materia de cláusulas suelo y permutas financieras o swaps; e incorpora definitivamente al ordenamiento la regulación contenida en el RDL 27/2012 acerca de la suspensión inmediata y por un plazo de dos años de los lanzamientos de las familias que se encuentren en una situación de especial riesgo de exclusión.

 

Aunque debe reconocerse que la reforma reviste de seguridad jurídica el tratamiento de las cláusulas abusivas e incrementa notablemente la protección del deudor hipotecario, es de esperar que no se presente demagógicamente como la panacea para el conflicto social suscitado con motivo de los lanzamientos porque, sencillamente, no tiene esa potencialidad, ni podía tenerla –no es aventurado pronosticar que el ritmo de desalojos no va a moderarse-, y prueba de ello es que la nueva Ley respalda en esencia la legalidad del sistema hipotecario, aunque lo matice en aspectos puntuales en beneficio del deudor.

 

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