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Breve apunte crítico sobre la mal llamada “jornada a la carta”
27/10/2019Como es ampliamente conocido, el pasado 8 de marzo entró en vigor el Real Decreto-ley 6/2019, que entre otras cuestiones de interés, declaraba su intención de incidir en el régimen de conciliación laboral y familiar. Así, en su Preámbulo, literalmente expresaba su voluntad de “remarcar el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral”. Siendo cínicos, con tan exigua justificación, ya se podía intuir que la voluntad real no era precisamente dar un espaldarazo a este derecho declarado “de dimensión constitucional”, a fin de potenciarlo, incrementarlo, o tan siquiera aclarar los puntos oscuros de su ejercicio.
Así pues, la loable voluntad de su declaración de intenciones, se moduló simplemente con la modificación del apartado 8 del artículo 34, estableciendo un “derecho a solicitar” adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, ordenación del tiempo de trabajo y su forma de prestación; es decir, rebajando el derecho a una facultad de petición o mera expectativa de derecho. Lo cual parece incluso ridículo si recordamos que, en su anterior redactado, el mismo precepto declaraba ampulosamente que el trabajador tenía “derecho a adaptar”, sin mayores limitaciones, la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación. Las limitaciones, como es evidente, vendrían en sede judicial.
Otro elemento incómodo del nuevo texto legal es la condición de que, la medida solicitada, deba ser razonable y proporcionada en relación a las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Parece ser que, nuevamente, más que una ampliación, estamos ante una moderación del derecho, ya que en su anterior redactado la causa productiva no estaba contemplada como motivo de oposición; como tampoco la edad máxima por la que se podía efectuar la solicitud, el manido tope de doce años que también se aplica en la reducción de jornada.
Por su parte, la censura judicial en la ponderación de intereses había fijado el principal escollo para una verdadera consagración del derecho del anterior 34.8 LET, en el hecho de condicionar su ejercicio a “los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando”. Como era habitual, poca o escasa previsión existía al respecto en los instrumentos de la negociación colectiva, fueran convenios vigentes en contexto de crisis, otros anticuados en ultra actividad y, aún más dudosos en cuanto a su efectividad, planes de igualdad programáticos diseñados desde una perspectiva de cumplimiento legal, por lo que no pocas medidas conciliadoras se desestimaban por motivos cuasi formales. En la norma actual, se recoge que “se pactarán los términos de su ejercicio” en la negociación colectiva, acomodándose a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, lo cual también aporta muy poco a la realidad de las cuestiones litigiosas en esta materia. Por ello, parece que la apertura de procesos de negociación del trabajador con la empresa ofrece y ofrecerá nulas soluciones a la hora de evitar la controversia judicial, en el sentido de que la empresa puede manifestar con apariencia de buen derecho la negativa a su ejercicio, por las razones organizativas o productivas que le convengan, incluso las más peregrinas, sin que exista ninguna diferencia sustancial con lo que hasta ahora se venía produciendo, y sin que se prevean medidas sancionadoras ni reparadoras ante las negativas indebidas.
Pero, además, desde el punto de vista judicial, está empezando a crearse una fuerte contradicción en la hermenéutica de dicha modificación del artículo 34.8 LET. Si tenemos en cuenta que, entre los aspectos que tienen en cuenta los tribunales a la hora de ponderar la necesidad de conciliación de los trabajadores y las necesidades organizativas y productivas de la empresa, en el caso de los deberes parentales que motivan la medida conciliadora, se analizan elementos como si el otro progenitor puede suplir la carencia por la que se estaba solicitando la conciliación, si el entorno familiar puede ayudar, etcétera, ya se está resolviendo en alguna sentencia que no debe ser un factor determinante (v.g. STSJ Galicia, Sala de lo Social, de 28 Mayo de 2019; Rec. 1492/2019), por la dimensión constitucional del derecho que se solicita, que debe prevalecer sobre las necesidades organizativas de la empresa, que no son sino derechos de legalidad ordinaria (Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza, Sentencia nº 12/2019, de 16 de enero); lo cual debe ponderarse con la cuestión de género, y la perspectiva de su enjuiciamiento, y correlacionarse con la proscripción de la discriminación propia del reparto de las cargas familiares -que históricamente han recaído en las mujeres- (STC 26/2011), a lo que habría que añadir por último el mandato constitucional de protección de la familia, una cuestión en que se ven afectados menores, a quienes se les tienen que brindar una protección extra (el famoso “superior interés del menor”), algo que se está obviando a día de hoy de manera deliberada.
Por contra, la STSJ Cataluña nº 3269/19, de 20 de junio de 2019, supone un contrapunto digno de casación a dicha interpretación favorable al trabajador, ya que no solamente exige una justificación de la necesidad alegada, lo cual puede entenderse contrario a la presunción legal establecida en el artículo 34.8 LET por el simple hecho de ostentar deberes parentales, sino que obvia a sabiendas el precitado canon valorativo y otorga todo el valor a las manifestaciones de la empresa, de cariz organizativo, refrendando que adaptar el horario más allá de los límites de la jornada diaria significaría una modificación unilateral de la jornada por parte del trabajador (opuesto a lo resuelto por ejemplo en el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, por Sentencia 191/2019, de 10 de Mayo), y que esto entrañaría un "uso abusivo", siguiendo así expresamente la línea que ya marcó en sentencias anteriores a la entrada en vigor del RDL 6/2019.
En definitiva, tras más de seis meses de aplicación, como conclusión puede extraerse que, si bien desde el punto de vista del trabajador se había producido una legítima expectativa de lo que podría llegar a suponer un desarrollo en condiciones del contenido del RDL 6/19, el redactado literal del artículo 34.8 ET, que es lo que los operadores jurídicos debemos utilizar en controversias concretas, no posibilitará fomentar la conciliación tanto como en principio se podría haber aventurado. Eso no significa que no se esté de alguna manera intentando ampliar la base de situaciones protegidas por la conciliación, o de que se puedan relajar las exigencias judiciales a la hora de conceder medidas de flexibilidad horaria, pero desde luego no se trata de de ninguna revolución.
Lo que sí está claro es que las negativas arbitrarias o infundadas van a estar destinadas al fracaso, obligándose a la empresa como mínimo a atender las peticiones individualmente y ponderarlas racionalmente según sus necesidades, lo cual debe considerarse que es un avance, aunque mínimo.