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Análisis STJUE 26 de marzo de 2019, sobre el vencimiento anticipado

21/06/2019

1.- Nació la criatura

Finalmente llegó, la resolución que tenía que poner fin a miles y miles de procesos de ejecución hipotecaria que se encontraban suspendidos en nuestros órganos judiciales. Suspensión, en espera de si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en adelante TJUE, nos marcaba las pautas sobre si debían los órganos judiciales proceder al sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, o, por el contrario, proseguir la misma, cuando la ejecución se basaba en una cláusula, cuya redacción contenía elementos que la abocaban a su declaración de abusividad.

Estos elementos se concretaban en la permisibilidad que ostentaba el acreedor, de proceder al vencimiento anticipado ante cualquier impago, incluso uno sólo o cuando se permitía, para hacer efectivo el vencimiento, un número de cuotas impagadas que no se ajustaban a la proporcionalidad exigida tanto en relación a la duración como a la cuantía de la totalidad del préstamo hipotecario valorado en su globalidad.

Así, el 26 de marzo de 2019, el TJUE dicta la sentencia que resolvía la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, en adelante TS, mediante su auto de 8 de febrero de 2017.

2.- Preguntas planteadas en la cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo

El auto del TS de 8 de febrero de 2017 parecía pretender salvar el contenido y la eficacia de las cláusulas de vencimiento anticipado, subsanando la literalidad de las mismas, y evitando, de esta forma, el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria. Este subyacente espíritu de la cuestión prejudicial se traducía en los dos siguientes interrogantes:

1.º- ¿Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?.

La primera de las preguntas que concedían contenido a la cuestión prejudicial se concretaba en la dimensión sustantiva de las cláusulas de vencimiento anticipado. El TS planteaba “trocear” el análisis de las cláusulas de un contrato, es decir, pretende separar, en determinados casos, el elemento abusivo del elemento válido, de manera que este último pueda mantener su vinculación y eficacia tras la declaración de nulidad del elemento abusivo -ATS de 8 de febrero de 2017-. En base a ello, el Alto Tribunal defiende separar el contenido de una cláusula y con ello su fraccionamiento en una parte admisible y otra inadmisible (…), cuando la parte ineficaz de la cláusula admite ser tachada sin que el sentido de la otra parte se resienta -ATS de 8 de febrero de 2017-.  

2.º- ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?.

Tras el análisis sustantivo de la cláusula de vencimiento anticipado, el TS plantea un segundo interrogante, relativo al ámbito procesal, defendiendo el mantenimiento de la ejecución hipotecaria, al sostener que su tramitación resulta más ventajosa para el deudor, en contrapartida a su sobreseimiento, que comportaría la desaparición, digamos irónicamente, de los siguientes “privilegios”: a.- Pérdida de la posibilidad de liberar el bien;  b.- Pérdida de la posibilidad de reducir la deuda, establecida en el precepto 579 LEC; c.- Pérdida de la garantía de tasación mínima exigida legalmente; y  d.- Inexistente mayor amplitud de los motivos de oposición en la vía declarativa ante una cláusula abusiva -SSTS de 18 de febrero de 2016 y de 23 de diciembre de 2015-.

3.- Respuestas del TJUE a la cuestión prejudicial a través de la Sentencia de 26 de marzo de 2019

De forma somera, vamos a enunciar las respuestas del TJUE a las preguntas planteadas por el TS en el auto de 8 de febrero de 2017, para después analizarlas.

Primera cuestión: ¿Es posible declarar la abusividad solo del inciso o del supuesto concreto del impago de una sola cuota y mantener la validez del pacto de vencimiento?

Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un- contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia – STJUE de 26 de marzo de 2019-.

Segunda cuestión: ¿Es posible continuar el procedimiento de ejecución hipotecaria mediante la aplicación de una disposición nacional supletoria?

Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales – STJUE de 26 de marzo de 2019-.

4.- Conclusiones extraíbles de la STJUE de 26 de marzo de 2019

4.1.- Aplicación parcial de la STJUE 

Como veremos más adelante, una de las soluciones propuestas por el TJUE, se concreta en la aplicación supletoria del artículo 693.2 LEC para suplir la estipulación abusiva, pero esta solución e interpretación concedida por el TJUE, es de pasado y parcial, pues solo afectará, aunque son muchos, a aquellos préstamos hipotecarios que ya se encuentran judicializados o respecto de los cuales la entidad financiera ya ha declarado su vencimiento anticipado, pues el resto de préstamos hipotecarios se someterán a una normativa diferente, en concreto a la nueva y vigente Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en adelante LRCCI, al establecer este texto normativo, en su disposición transitoria primera número cuatro, que no será de aplicación este artículo (el 24 LRCCI) a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no.

Es decir, la posibilidad de la aplicación supletoria del artículo 693.2 LEC, conforme a lo establecido por la STJUE de 26 de marzo de 2019, solo será posible en relación a los contratos de préstamo hipotecario vencidos, estén o no judicializados, el resto quedará sometido al precepto 24 LRCCI, que modifica el número de cuotas para declarar el vencimiento anticipado, pasando de las tres previstas en la norma 693.2 LEC, al 3% o al impago de doce plazos mensuales del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo, o al 7% o al impago de quince plazos mensuales, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo, conforme a la literalidad del artículo 24.1 b) LRCCI.

4.2.- Prohibición de subsanación de la cláusula abusiva

El TS defendía el mantenimiento de la cláusula de vencimiento anticipado, sosteniendo la eliminación de la parte que la hace abusiva. Esta posibilidad era resultante de la aplicación de la denominada -teoría del blue pencil test- que considera que la cláusula podría mantenerse, con la supresión de la parte abusiva, siempre que la cláusula modificada sea gramaticalmente inteligible, tenga sentido jurídico y esa supresión no suponga introducir una norma nueva -ATS de 8 de febrero de 2017-.
 
La aplicación de esta teoría a las cláusulas de vencimiento anticipado es rechazada por el Tribunal Comunitario. Así, la STJUE de 26 de marzo de 2019, sostiene que en el presente asunto, la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio.

En definitiva, el TJUE argumenta que si la cláusula es declarada abusiva, la misma es nula en su globalidad, la nulidad no solo es predicable de una parte de la estipulación sino de la totalidad, pues, de lo contrario, se estaría reintegrando, y subsanando la nulidad, actuación vetada por el TJUE –auto de 11 de junio de 2015-, y, a su vez, eliminando el efecto penalizador, -sentencia de 30 de mayo de 2013-, establecido por el Tribunal comunitario, respecto de las estipulaciones abusivas, consistente en vetar su virtualidad frente a los consumidores.

4.3.- Afectación de la cláusula abusiva al resto del contrato. Valoración judicial

Si la cláusula es abusiva, debe analizarse si esta abusividad “infecta” a todo el contrato y se convierte en nulo, o, si el mismo puede subsistir sin la existencia de la cláusula, pues, en función de la decisión que se adopte, diferente será el remedio propuesto por el TJUE.

En este punto, el TJUE traslada la responsabilidad a los órganos judiciales de los Estados miembros, al imponerles una doble carga, una de carácter objetivo y otra de carácter subjetivo, en relación al contrato de préstamo hipotecario. 

Así, respecto de la carga de naturaleza objetiva, el órgano judicial deberá examinar si el contrato puede subsistir o no, sin la estipulación afecta de abusividad, al sostener que incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C 453/10, EU:C:2012:144, apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir – STJUE de 26 de marzo de 2019-.

Pero no este el único deber que le impone el TJUE a los órganos judiciales internos, pues examinada la abusividad de la estipulación y acreditada la misma, deben proceder a dar respuesta a la dimensión subjetiva de la cuestión controvertida, esto es, deben acreditar si esta nulidad expondría a los consumidores en cuestión a consecuencias especialmente perjudiciales – STJUE de 26 de marzo de 2019-.

A.- Análisis de carácter objetivo. Subsistencia o no del contrato

Del análisis practicado por el órgano judicial puede llegarse a dos conclusiones. En primer lugar, que el contrato no puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado, y, en segundo lugar, que sí resulte posible su subsistencia.

En cuanto a la primera de las hipótesis, esto es, si el órgano judicial defiende que el contrato no puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado, el TJUE considera que se causaría un perjuicio al consumidor, tanto desde la vertiente sustantiva como desde el ámbito procesal.

Desde el ámbito sustantivo, porque la nulidad del contrato tendría en principio, el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, –STJUE de 26 de marzo de 2019-, cuestión discutible, pues la aplicación taxativa de esta argumentación haría desparecer el derecho al plazo regulado en el artículo 1129 CC.

Desde el punto de vista procesal, porque resultaría imposible seguir adelante con la ejecución hipotecaria, pues si se decreta nula, la cláusula que motiva la incoación de la ejecución, desaparecida la causa y presupuesto de admisibilidad del proceso, el mismo no puede continuar adelante. En consecuencia, el acreedor se vería abocado a incoar bien una ejecución ordinaria bien un proceso declarativo, que, según el TS, resultan más gravosos para el deudor, por perder la posibilidad de que el deudor libere el bien hipotecado antes del cierre de la subasta mediante la consignación de la cantidad debida, por la pérdida de la posibilidad de obtener una reducción parcial de la deuda y por la pérdida de la garantía de que el bien hipotecado no será vendido por un precio inferior al 75 % de su valor de tasación -SSTS de 18 de febrero de 2016 y de 23 de diciembre de 2015-.

Para evitar, estas posibles situaciones perjudiciales para el consumidor, admite el TJUE, la sustitución de la cláusula de vencimiento anticipado por la aplicación de una norma supletoria de derecho nacional, regulada en nuestro ordenamiento jurídico, en concreto, el precepto 693.2 LEC, que permite incoar el vencimiento anticipado, y la ejecución hipotecaria, en base al impago de tres cuotas.  Tesis que el Tribunal comunitario defiende de la siguiente forma: el Tribunal de Justicia ha considerado que tal sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional queda plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13, –STJUE de 26 de marzo de 2019-. Sin embargo, esta es una decisión que deben adoptar los órganos judiciales internos, pues, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto – STJUE de 26 de marzo de 2019-.

En definitiva, el TJUE no permite subsanar la estipulación abusiva, es decir, no acepta su mantenimiento parcial, eliminando la parte de la cláusula viciada de abusividad, pero sí, en cambio, admite su sustitución por una norma supletoria, modificando la totalidad de la cláusula. Esta sustitución permitiría seguir adelante con la ejecución hipotecaria sin proceder a su sobreseimiento. Tesis sostenida por el TJUE, contraria a las conclusiones del Abogado General, el cual sostenía que una cláusula declarada nula se considera que nunca ha existido y no produce efectos (…) El juez nacional que  declare la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, no podría iniciar la ejecución hipotecaria o, si estuviera ya iniciada, no podría proseguir (…) El pacto entre las partes y la referencia a un vencimiento inscrito en el registro han sido declarados abusivos y, por tanto, nulos y sin efectos (…) Cualquier actuación del Juez diferente supondría: 1.- eliminar la prohibición de conservar las cláusulas nulas, y, 2.- desvirtuaría el efecto disuasorio de la nulidad (…) Se debe sobreseer el proceso, salvo que el consumidor, tras ser informado por el juez nacional del carácter no vinculante de la cláusula, preste su consentimiento libre e informado y manifieste su intención de no hacer valer el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.

a.- ¿Contradicción del TJUE?

Con la aceptación de la sustitución de la estipulación abusiva por la norma 693.2 LEC, a  nuestro entender, el TJUE, con la sentencia de 26 de marzo de 2019, da un paso atrás y es contradictoria con otras resoluciones suyas, entre otras, 14 de marzo de 2013, 26 de enero de 2017 y 13 de septiembre de 2018, las cuáles sostienen que no será equitativo, y, por tanto, abusivo, la resolución del contrato por un número de cuotas no proporcional a la duración y cuantía del préstamo. Pregunta ¿Ahora mantendremos que 3 cuotas es proporcional? ¿Se le privará al deudor de formular oposición alegando que tres cuotas es irrisorio ante la totalidad del contrato? ¿Cuándo se le dé traslado al deudor para decidir si le perjudica o no, y acepte el consumidor la aplicación del artículo 693.2 LEC, para eliminar una cláusula de peores términos, queda vinculado a la literalidad de esta norma, por aceptarla, o podrá formular oposición en base a la no proporcionalidad de las tres cuotas?¿Los Jueces aplicarán de oficio, al analizar la abusividad de las cláusulas, la doctrina de las sentencias de14 de marzo de 2013, 26 de enero de 2017 y 13 de septiembre de 2018,  más y cuando saben que en el declarativo, la gravedad se está determinando por un año, y cuando la nueva LRCCI establece que solo procede el vencimiento anticipado, si durante la primera mitad del préstamo, se produce el impago de 12 cuotas, o si es en la segunda mitad, ante el impago de 15 cuotas? El acomodo de los argumentos contenidos en la STJUE de 26 de marzo de 2019, no resultará fácil ni exento de problemas, en la práctica forense.

b.- Posición personal en favor del mantenimiento del contrato

Antes de seguir adelante, resulta preciso, en este punto, manifestar nuestra opinión respecto a si el contrato puede subsistir o no sin la vigencia de la cláusula de vencimiento anticipado. A nuestro entender, el contrato sí subsiste, a pesar de la nulidad de la cláusula abusiva, por los siguientes motivos:

En primer lugar, la abusividad del vencimiento anticipado plasmado en el contrato de préstamo hipotecario condiciona la utilización del proceso de ejecución hipotecaria, al ser esta estipulación solo operativa para esta modalidad procedimental pero no para otras vías judiciales. Tesis sostenida por la SAP Barcelona, Sección 13ª, de 23 de julio de 2018, al considerar que la existencia de una cláusula válida de vencimiento anticipado no se exige para acudir al proceso declarativo ordinario en el que la reclamación de la deuda se encuentra sometida, en el aspecto procesal, a las normas del proceso declarativo ordinario, entre las que no se incluye un requisito de procedibilidad semejante al artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En segundo lugar, por el hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado regulada en la ejecución hipotecaria ostenta naturaleza contractual, pues su inclusión en el contrato depende de la voluntad de las partes, mientras que la posibilidad de decretar el vencimiento anticipado en el resto de procesos, ostenta carácter legal, al ser una facultad regulada y permitida en el artículo 1129 CC. En este sentido, la SAP Cantabria, Sección 2ª, de 15 de mayo de 2018, manifiesta que en la reclamación en el caso por el incumplimiento del deudor no se acude a la utilización de una cláusula convencionalmente pactada -vencimiento anticipado incorporado como cláusula sexta bis- que puede ser analizada y considerada abusiva en su consideración "abstracta", sino, al contrario, de una facultad legal, la prevista en el art. 1124 CC, que permite encontrar la resolución contractual por incumplimiento grave y esencial de la obligación del deudor. 

En tercer lugar, la abusividad de la cláusula de vencimiento no hace perder el derecho del deudor al plazo reglamentado en el artículo 1129 CC, el cual desaparece ante su insolvencia, pudiendo, en consecuencia, el acreedor eliminar el plazo y vencer anticipadamente la deuda, reclamando la cantidad debida, sin la aplicación del artículo 693.2 LEC, como sostiene la SAP Barcelona, Sección 13ª, de 23 de julio de 2018, al defender que aun no habiendo cláusula de vencimiento anticipado pactada, el acreedor puede reclamar el saldo deudor, en caso de incumplimiento del prestamista, con fundamento en las normas generales del artículo 1124 del Código Civil, sobre la facultad de exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, en caso de incumplimiento de uno de los obligados, o del artículo 1129 del Código Civil, sobre la pérdida del beneficio del plazo.

En consecuencia, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado es un problema de carácter procesal pero no sustantivo o de fondo del contrato.

En la segunda de las hipótesis, esto es, si los órganos judiciales consideran que los contratos podrían subsistir sin la cláusula, no deberían aplicarla, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria– STJUE de 26 de marzo de 2019-. En esta segunda posibilidad, la responsabilidad en cuanto a la aplicación de la cláusula es compartida, pues identificada la misma, se debe comunicar al deudor.

B.- Análisis de la dimensión subjetiva. Decisión última del deudor

Si bien el TJUE se plantea dos posibles escenarios, en función de la valoración que efectúe el Juez respecto de si el contrato subsiste o no tras declarar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, solo respecto de uno de ellos, se prevé conceder audiencia al consumidor, esto es, para el caso de que se valore que el contrato puede subsistir.

En este supuesto, no se aplicaría la cláusula de vencimiento anticipado, salvo que, tras conceder audiencia al deudor, éste decida que prefiere continuar el proceso de ejecución hipotecaria por considerar que le resulta más ventajoso. De adoptar esta postura, el órgano judicial procederá a sustituir la cláusula de vencimiento anticipado nula por la disposición nacional supletoria, en este caso, la norma 693.2 LEC.

En esta segunda opción, el poder decisorio es asumido por el deudor, el cual decidirá qué normativa aplicar, artículo 693.2 LEC, y qué proceso tramitar, ejecución hipotecaria. Resulta importante resaltar el papel protagonista que asume el deudor, cuya voluntad incidirá, de forma directa, en las normas sustantivas y procesales a aplicar, y a las cuales deberá someterse el acreedor. De esta forma, si el deudor no solicita la sustitución de la cláusula de vencimiento anticipado por la norma 693.2 LEC, el acreedor se verá abocado a la incoación de una ejecución ordinaria o un proceso declarativo -STS de 11 de julio de 2018-, mientras que si el deudor considera más conveniente para sus intereses la aplicación del artículo 693.2 LEC, seguirá adelante la ejecución hipotecaria.

Esta traslación de la dirección del proceso al deudor no solo lo efectúa el TJUE, sino que también les es concedida por la LRCCI, la cual en su disposición transitoria primera punto cuarto, concede la opción al deudor de decidir si aplicar la normativa contenida en la LRCCI o no a su contrato de préstamo hipotecario.

No obstante, la audiencia al deudor no resultará exenta de problemas. Está claro que en los procesos en que todavía no se haya dictado la admisión de la demanda, ni practicado el requerimiento al deudor no deberían existir problemas, y, en el caso de que el órgano judicial califique a la estipulación de abusiva, procederá a consultar sobre su aplicación al consumidor. Pero esta pacífica situación, no se plasmará en las ejecuciones hipotecarias, en las que ya se haya admitido la demanda, e incluso, haya trascurrido el plazo de oposición. ¿Debe concederse ahora a todos los deudores un trámite de audiencia? ¿Debería concederse un plazo de oposición, tal y como se hizo con la Ley 1/2013?