Utilitzem cookies pròpies i/o de tercers per fer l'anàlisi de la navegació dels usuaris de la nostra web. Més informació.
La gestació subrogada. Panorama legal
04/03/2019El passat dilluns 18 de febrer es publicava a un diari local una notícia amb el següent titular: “Impotència entre les famílies amb nadons per gestació subrogada”. Al cos de la notícia podíem llegir: "A l’anul•lar-se a España la possibilitat d’inscriure als nens mitjançant una prova d’ADN una desena de famílies espanyoles romanen a l'espera de que se’ls reconegui la paternitat dels seus nadons nascuts per gestació subrogada a Ucraïna".
La notícia no passava desapercebuda; i és que la polèmica ve de lluny.
La maternitat o gestació subrogada, el que coneixem socialment com “ventres de lloguer” és un dels temes bioètics més polèmics actualment ja que, encara que a Espanya està prohibida, a altres països sí que s’accepta, provocant que moltes parelles, davant del desig de ser pares recorrin a aquests països per tal de poder tenir un fill. El problema d'aquest “mercat reproductiu” es troba a la tornada d’aquestes famílies a Espanya, on existeix una incertesa jurídica davant la possibilitat de la negativa a la inscripció del menor en el registre civil.
Primerament, podem definir la gestació subrogada com el procediment mitjançant el que una dona anomenada “mare gestant” accepta a sotmetre’s a alguna tècnica de reproducció humana assistida per dur a terme una gestació a favor d’una persona o parella anomenada “comitent” a qui es compromet a entregar la criatura un cop s’hagi produït el naixement, renunciant a qualsevol vincle de filiació amb el nascut/da, determinant-se la filiació a favor dels pares d’intenció o subjectes comitents hagi mediat o no prestació econòmica entre els subjectes intervinents.
N’existeixen dos tipus depenent de la procedència dels òvuls. La tradicional, on la mare gestant aporta el seu úter i els seus òvuls - el material genètic masculí pot provenir del comitent o d’un donant, en aquest supòsit els pares d’intenció no aporten material reproductiu; i la gestacional on la dona gestant només aporta el seu úter per la gestació, el material genètic – òvuls i espermatozoide - són aportats pels pares d’intenció o per algun donant.
Per altra banda, podem classificar aquesta tècnica en funció de si la gestant rep compensació econòmica per l'embaràs o no; si la gestant no rep ningun pagament més enllà del reemborsament de les despeses derivades de l'embaràs estarem davant una gestació subrogada en la seva modalitat altruista, mentre que, si la gestant rep un pagament per l’embaràs, a més de les despeses derivades del mateix, estarem davant una gestació subrogada comercial.
A la majoria de països on es permet la gestació subrogada sols es permet en la modalitat completa ja que es tracta d’un procés molt complex, especialment des del punt de vista emocional, no només en quant als futurs pares, sinó especialment envers a les emocions i sentiments de la dona que va a dur a terme l'embaràs, essent aquesta la principal raó per la que prohibeixen que sigui la pròpia gestant la que aporti la càrrega genètica del futur nadó.
Espanya disposa d’una regulació sobre aquesta matèria des de fa casi trenta anys. Concretament la Llei 35/1988, de 22 de novembre, sobre tècniques de reproducció humana assistida, que disposava al seu art. 10:
1. “Serà nul de ple dret el contracte per que es convingui la gestació, amb o sense preu, a càrrec d’una dona que renuncia a la filiació materna a favor del contractant o d’un tercer”.
2. “La filiació dels nascuts per gestació por substitució es determinarà pel part”.
3.“Queda salvaguardada la possible acció de reclamació de la paternitat respecte del pare biològic, conforme a les regles generals”.
Aquesta llei es va modificar parcialment per la Llei 45/2003, que va ser derogada per la Llei 14/2006, de maig sobre Tècniques de Reproducció Humana Assistida (LTRHA), actualment en vigor. No obstant, cap d’aquestes dues intervencions del legislador sobre la matèria, va considerar necessari modificar la regulació de la gestació per substitució establerta a aquella primera Llei de 1988.
Per tant, la situació avui en dia és que en virtut de la LTRHA7 14/2006 la gestació subrogada a Espanya segueix sent una pràctica prohibida (art 10.1), malgrat que aquesta llei no prohibeix recórrer a un país estranger, on sí que està permès i iniciar un procés de gestació subrogada. Quan això passa, poden sorgir inconvenients a l’hora d’inscriure als menors com fill dels pares d’intenció.
Per tant, en línies generals, ens trobem amb dos problemes jurídics: per una part, el fet que tot i que la maternitat subrogada és contrària a la llei nacional espanyola, molts espanyols aconsegueixen ser pares recorrent a la mateixa en altres països on és legal. I per altra part, tot i que sent una figura prohibida a l’ordenament espanyol, en cas d’aconseguir sortejar la legalitat vigent existeix una nova vida humana i el Dret ha de vetllar llur interès.
Arrel d’un cas molt sonat que va succeir al 2008, en el Registro Civil Consular d’España, a Los Ángeles, Califòrnia, on un matrimoni homosexual espanyol va sol·licitar la inscripció de l’acta de naixement estranger, on constava que ambdós eren pares de dos bessons nascuts per a gestació subrogada, i li va ser denegada per l’encarregat del Registre, que va ser motiu de recurs arribant fins al Tribunal Suprem, la Direcció General dels Registres i del Notariat (DGRN) va decidir adoptar una solució i establir una sèrie de criteris per poder practicar la inscripció a fi de garantir la protecció del menor i en especial protecció del gestant.
A tal efecte, a octubre de 2010, la DGRN va dictar una instrucció, referent al règim registral de la filiació dels nascuts mitjançant gestació subrogada. Aquesta instrucció permet l’adjudicació directa de la filiació, sempre i quan els pares d’intenció aportin una resolució judicial dictada pel Tribunal competent del país on ha nascut el menor. En aquesta resolució, ha de quedar establerta la filiació del nascut en favor dels pares intencionals i no de la gestant subrogada, coneguda com a mare gestant. Per tant, no s’accepta per la inscripció del naixement i la filiació del nascut una certificació registral estrangera o la simple declaració acompanyada de la certificació mèdica del naixement en que no figuri la identitat de la gestant. Exceptuant que pugui aplicar-se un Conveni Internacional, la resolució judicial estrangera haurà de ser objecte d’exequàtur segons contempla la Llei d’enjudiciament Civil de 1881.
Actualment, només a EEUU i Canadà es realitza un judici de filiació pel que s’obté sentència judicial admesa a Espanya. A Grècia es fa un judici per autoritzar la transferència embrionària a la gestant i això també és acceptat com sentència de filiació.
En el cas d’altres països com Rússia, Ucraïna o Geòrgia, la filiació es pot establir allí pels pares d’intenció, però a Espanya no es reconeix l’establert en aquests països. Per tant, la gestant és la mare legal front als tribunals espanyols i el pare legal serà el pare d’intenció, sempre que sigui el pare biològic, és a dir, sempre que hagi estat la persona que hagi aportat els espermatozous.
En aquests casos, perquè el pares intencionals puguin ser reconeguts com a tals, la mare gestant ha de renunciar a la maternitat, i d’aquest manera el pare d’intenció queda com a únic pare legal del nadó, Posteriorment, la mare o el pare d’intenció poden adoptar al nen per ser fill de la seva parella i queden ambdós com els pares legals.
Per tant, l’estat espanyol ofereix dues possibles solucions envers a la inscripció dels menors nascuts per subrogació uterina a un país estranger.
El propi Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH) permet que, en l’àmbit de la reproducció humana assistida, cada Estat disposi d’un marge d’apreciació a l’hora de regular les tècniques de reproducció humana assistida, la qual cosa provoca l’existència d’una pluralitat de regulacions.
Així ens trobem que el 26 de juny de 2014, el TEDH va dictar dues sentències, (Mennesson contra França i Labassee contra França) en les que es va condemnar a França per la denegació de la inscripció en el Registre Civil d’ambdues certificacions registrals dels EEUU, amb l’al·legació de que la referida inscripció suposava la vulneració de l’ordre públic francès.
En canvi a la sentència del cas Paradiso i Campanelli contra Itàlia dictada el 27 de gener de 2015 el TEDH va considerar que la decisió de les autoritats italianes de separar al menor dels pares comitents i donar-lo a una família d’acollida amb l’argument de que no existia una relació biològica i que havien vulnerat les normes de prohibició a Itàlia sobre els contractes de gestació per substitució i les normes sobre adopció internacional, era desproporcionada atenent l’objectiu perseguit en una societat democràtica, i vulnerant l’equilibri que ha d’existir entre els interessos del menor i els interessos legítims de l’Estat. El TEDH va fallar a favor dels comitents a l’haver-se produït una violació de l’article 8 del CEDH.
Per últim, la darrera sentència recaiguda el 24 de gener de 2017, pel TEDH trenca amb tot l’establert fins ara, ja que ha publicat una sentència on es revoca la decisió anterior de gener de 2015 que permetia la pràctica de gestació per substitució en el cas Paradiso i Campanelli contra Itàlia. La Gran Sala determina que les autoritats d’Itàlia poden legítimament retirar la custòdia d’un fill obtingut de manera il·legal per mitjà del pagament de la gestació subrogada, al considerar que no es va violar el dret al respecte a la vida familiar, ja que en aquest cas no hi havia una verdadera vida familiar tenint en compte l’absència de vincle biològic entre el menor i els demandants, donada la curta duració de les relacions entre ells a Itàlia (6 mesos); i a més, afegeix, que les mesures denunciades no constitueixen un ingerència il·legítima sobre el dret a la vida privada dels demandants, ja que obeeixen a una finalitat legítima, que no és altra que el desig de les autoritats italianes de reafirmar l’exclusiva competència de l’Estat per reconèixer l’existència de relacions paterno-filials, exclusivament, en el cas de relació biològica o d’adopció legal, amb l’objectiu de protegir als menors. En últim terme, expressa que la separació del nadó dels demandants no li provoca a aquell danys greus o irreparables.
Cal dir, que el dia el 8 de setembre de 2017, per part d’un dels partits parlamentaris del nostre país, es va presentar la Proposició de Llei 122/000117 reguladora del dret a la gestació per subrogació, dirigit a la seva legalització. Aquest model prevéu la creació d’un registre nacional de gestació subrogada adscrit al de donants, per que s’inscriguin les dones que desitgin oferir la seva capacitat de gestar, els progenitors subrogants i els contractes de gestació signats. Aquesta proposta però, dorm al calaix del Congrès dels Diputats des de fa més d’un any, havent manifestat la majoria dels partits polítics amb representació a la Cambra (al menys els majoritaris) el seu rebuig a legalitzar aquesta pràctica.
La polèmica no acaba aquí.
El dia 14 de febrer de 2019 la DGRN va emetre una Instrucció enviada al registres consulars sobre actualització del règim registral de la filiació dels nascuts mitjançant gestació per substitució que obria la porta a la inscripció de nens concebuts a l’estranger per gestació per substitució presentant una prova d’ADN que certifiqués la paternitat o maternitat d’un dels progenitors. Aquesta instrucció però va durar només 24 hores, ja que el 16 de febrer el Govern va emetre un comunicat en el que informava que el Ministeri de Justícia havia decidit deixar sense efectes la citada Instrucció del 14 de febrer, dictant la INSTRUCCIÓN de 18 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución (BOE núm. 21 de febrer de 2019) sobre actualització del règim registral de la filiació dels nascuts mitjançant gestació per substitució. D’acord aquesta darrera instrucció les sol•licituds d’inscripció al Registre Consular de filiació de menors nascuts amb posterioritat a la seva publicació no seran estimades, excepte que existeixi una sentència de les autoritats judicials del país corresponent que sigui ferma i dotada d’exequàtur, o objecte del degut control incidental quan procedeixi, de conformitat a la Instrucció de 5 d’octubre de 2010.
Per tant, al quedar sense efecte la Instrucció de 14 de febrer de 2019 torna a estar en vigor la Instrucció de 5 d’octubre de 2010. D’aquí la notícia del diari que posava de manifest la ràbia i impotència de vàries famílies envers a la decisió del govern d’anul·lar la Instrucció de 14 de febrer passat que obria la porta a la inscripció dels nadons nascuts per gestació subrogada amb una prova d’ADN.
En definitiva, després d’haver analitzat la situació jurídica en la que es troben els espanyols que decideixen recórrer a aquesta tècnica de reproducció assistida, les resolucions judicials dels tribunals espanyols que s’han pronunciat envers a aquests contractes i la doctrina del Tribunal Europeu de Drets Humans, podem observar com ens trobem davant d’un debat que encara no ha finalitzat, en el que no s’ha arribat a un consens.
Per tant, arribem a la conclusió que, si bé la gestació subrogada és un pràctica prohibida a Espanya, si es disposa de recursos econòmics necessaris per recórrer a un altre país on estigui permesa es pot aconseguir el fi perseguit, la qual cosa comporta una important contradicció. Des de la vesant pràctica no té cap sentit mantenir una normativa restrictiva si no serveix per protegir el bé que es pretén, és dir, la dignitat de la dona i la vinculació de la maternitat al part, ja que al final l’activitat prohibida acaba realitzant-se a altres països per després obtenir efectes a Espanya.
En fi, crec que el més adient seria regular aquesta institució en la seva modalitat altruista sempre i quan es fixessin les pertinents garanties per salvaguardar i respectar la dignitat de les persones involucrades, especialment la gestant i el nadó, evitant d’aquest manera el turisme reproductiu internacional que no deixa de ser un gran negoci.