Apuntes sobre las especialidades de la protección del derecho al honor en internet

NORMATIVA ESTUDIADA

•    Ley 34/2002 de 11 julio 2002. Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico art.13 , art.16.1.a , art.17.1.a

•    LO   10/1995 de 23 noviembre 1995. Código Penal art.211, art.212

•    LO 1/1982 de 5 mayo 1982. Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a  la Propia Imagen art.7.7 , art.9.3

•    CE de 27 diciembre 1978. Constitución Española art.18.1

Probablemente los dos mayores logros de Internet sean la libertad de expresión  y  la  semigratuidad.  Es  decir:  se  ofrece  a  la  inmensa mayoría de las personas la posibilidad de expresar ideas o mensajes con gran libertad, de manera fácil, barata y cómoda, ya sea mediante la publicación de contenidos en páginas propias, por inserción en páginas  ajenas,  aportaciones  a  foros,  listas  de  correo,  facebook, twitter etc. y, al menos en teoría, con vocación de universalidad.

La cruz de esta moneda probablemente se encuentre en que esta libertad y el anonimato que suele conllevar Internet puede fomentar o multiplicar conductas ilícitas, en concreto, en el caso que nos ocupa, consistentes en la publicación de noticias, imágenes o mensajes en general difamatorios contra otras personas.

Constituye el objeto de estas líneas el poner de relieve los aspectos diferenciadores que puede presentar el comportamiento difamatorio por el hecho de que se realice a través de Internet, partiendo de la base  de  que  los  atentados  contra  el derecho al honor,  injurias  y calumnias cometidos por Internet, en principio, resultarán de aplicación todas las normas que también lo sean para las mismas acciones llevadas a cabo de cualquier otra forma. Será especialmente de   aplicación   toda   la   doctrina   y   jurisprudencia   en   torno al DERECHO AL HONOR VS. LIBERTAD DE EXPRESIÓN / DERECHO A LA INFORMACIÓN   cuya   relación   nos   parece importante recoger de manera esquemática aunque no sea el objeto de este trabajo, ya que, independientemente del medio de expresión, este continuará siendo el caballo de batalla de los Tribunales.

Los principios que rigen las relaciones entre ambos derechos fundamentales son, de manera muy resumida, los siguientes:

1. Si la información difundida es veraz, debe prevalecer el Derecho de Información frente al Derecho al Honor , pero no frente al Derecho a la Intimidad, porque es irrelevante que la información sea veraz o no en este último caso.

2. Si la información no fuera veraz, habría de otorgarse la protección preferente además de al Derecho a la Intimidad, al Derecho al Honor. Este  es  el  criterio  sostenido  por  el  Tribunal  Constitucional  en distintas Sentencias.

3. Por otra parte, la doctrina constitucional tiene declarado que, para que  prevalezca  el Derecho de  Información  frente  al Derecho a  la Intimidad, la información difundida tiene que ser de interés general.

4. La difusión de información sobre personajes públicos o dedicados a actividades que conllevan notoriedad, en cuyo supuesto se relajan un tanto los requisitos de protección, "en cuanto que su vida y conducta moral participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocación de proyección pública, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pública, a las cuales hay que, por consiguiente, reconocer un ámbito superior de privacidad"

5. Finalmente, el Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente  que  ni  la  Libertad  de  Expresión  ni  el Derecho de Información legitiman las expresiones decididamente injuriosas. El análisis del carácter desmerecedor de las expresiones utilizadas resulta  relevante  para  valorar  si ha habido  o  no  vulneración del Derecho Fundamental   (tratándose   de   un   atentado   contra el Derecho a  la  Intimidad,  es  indiferente  si  se  han empleado expresiones injuriosas o no, como dijimos).

Sentado lo anterior, e insistiendo en que se ha aportado únicamente una pincelada muy gruesa sobre una de las cuestiones jurídicas que han recibido una mayor atención y desarrollo jurisprudencial, nos centraremos   en   las   especialidades   que   conllevan   los   ataques al derecho al honor cometidos a través de Internet, que se pueden clasificar, en un sentido amplio en:

• La nota de "publicidad".
• La responsabilidad de los prestadores de servicios.

I.    La publicidad de los ataques al honor cometidos a través de Internet

Nos  parece  interesante,  a  efectos  de  centrar  el  tema,  comenzar citando  la  Sentencia  de  la  Audiencia  Provincial  de  Tarragona núm. 420/2005, (Sección 1ª, civil), de 10 octubre 2005:

PRIMERO Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:  «Que  (...)  declaro  que  ha  existido  una  intromisión ilegítima en el derecho al honor de Don Mauricio y Don Valentín así como difamación de la imagen y el prestigio comercial de Idiada AT, SA realizada por la actuación de Don Diego a través de Internet. Condeno al codemandado al cese inmediato en la difusión de los contenidos atentatorios de las páginas web www.idiada.net., www.idiada.org., www.barcelona2001.com., www.intocables.net, www.proyectopista.net, www.tridente.info constitutivos de una intromisión ilegítima en el derecho al honor de Don Mauricio y D. Valentín y atentatorios contra la imagen y el prestigio comercial de Idiada   AT,   SA   así   como   también   que   la   abstención   de   su reproducción y difusión en adelante por cualquier medio de comunicación. Condeno a Don Diego a sufragar los gastos derivados de la publicación en la página de inicio del sitio de Internet de los prestadores de servicios de la sociedad de la información que han intermediado en la difusión de los contenidos lesivos durante tres meses consecutivos desde que se inicie el cumplimiento voluntario de la sentencia o bien desde que se acuerde por auto la admisión de la demanda instando la ejecución. Condeno a Don Diego a indemnizar en la cuantía de 15.000 euros a razón de 5000 euros para cada perjudicado en concepto de daño moral sufrido por la intromisión en el derecho al honor de los actores. Condeno a Don Diego a no reiterar ni proseguir directa ni indirectamente, en la reproducción de la intromisión ilegítima declarada por difundir información falsa sobre Idiada e información falsa y opinión denigrante sobre Don Mauricio y Don   Valentín   bajo   los   apercibimientos   legales   derivados   del incumplimiento de las resoluciones judiciales. No se efectúa especial pronunciamiento sobre costas».

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Del examen de las pruebas practicadas, se evidencia que por el apelante se ha desacreditado la originalidad de las pistas e instalaciones del complejo, ya que el apelante menoscabó a la Empresa Idiada, ya que en tres de los siete dominios que contienen textos lesivos se utiliza el nombre de «Idiada» (www.idiada.net; www.idiada.org; www.idiada.info), asimismo en Internet se difundió el llamada «Scroll de la Historia de Idiada», como se ha acreditado a través de los «buscadores» de la importancia de Google, Yahoo, Terra y Altavista y los demás vinculados a ella. La Ley Orgánica 1/82 de 5 mayoEDL 1982/9072 ,      sólo      concede      protección      civil al honor cuando    se    ha    atentado    con    divulgación    (art. 7,7 EDL 1982/9072 )   y   considera   intromisión   ilegítima   la divulgación de expresiones o hechos... El vocablo divulgación significa simplemente el conocimiento por terceras personas, en mayor  o  menor  número,  siendo,  en  principio,  indiferente  el medio  empleado  para  tal  divulgación. A  su  vez  la  divulgación puede ser coetánea o inmersa en el propio ataque o producirse después; se ha acreditado fehacientemente que dicha divulgación se ha realizado a través de Internet, como vehículo de transmisión, la extraordinaria expansión de las redes de telecomunicaciones y en especial de Internet y su incorporación a la vida económica y social ofrece innumerables ventajas, como la mejora empresarial, el incremento  de  las  posibilidades  de  elección  de  los  usuarios  y  la aparición de nuevas fuentes de empleo, pero la implantación de Internet tropieza con algunos inconvenientes, cuando su uso se emplea con fines que generan actos como el que se enjuicia en esta litis; por lo que la acción nuclear estriba en la divulgación y que, sin la existencia de ésta, no puede existir imputabilidad alguna aunque se detecte un resultado (SSTS    de    18    julio 1989 EDJ 1989/7419  , 30 octubre 1991, 30     diciembre 1991 EDJ 1991/12386  ,  6  junio  1992 EDJ 1992/5874 ,  23  marzo 1993 EDJ 1993/2878  );  con  base  en  lo  sentado  anteriormente,  la divulgación de las expresiones contenidas en las páginas «webs» son difamatorias, ya que afectan a la Empresa codemandante, haciéndola desmerecer en la consideración ajena. (...) "

Es  decir:  se  sienta  la  importancia  innegable  de  Internet  como vehículo de publicidad y de comunicación a nivel mundial, extremo en el que vuelve a incidir la Audiencia para fijar el quantum indemnizatorio:

TERCERO: El tercer y último motivo se centra el apelante en invocar en relación al quantum indemnizatorio, la falta de motivación de la cifra.

Dado  el  contenido  de  las  páginas  «webs»,  el  objeto  social  de  la Entidad codemandante, la naturaleza de las explotaciones, en el caso de publicaciones en medios de difusión masiva, como los contenidos audiovisuales emitidos por la red informática Internet, de carácter grave, el lugar de difusión y de producción del daño puede ser mundial, en este supuesto enjuiciado se concreta en que dicha Empresa se dedica a la prestación de servicios de ensayo, investigación, desarrollo, control de calidad y certificación en el sector del automóvil, por lo que su repercusión es mundial, habida cuenta las distintas  marcas  de  automóviles  que se fabrican en distintos lugares del mundo, por otra parte Internet es hoy un vehículo normal de contratación, ponderando el tiempo de divulgación que lleva consigo un daño a la imagen comercial y prestigio empresarial de Idiada AT, SA y la inexistencia de beneficio alguno por parte del apelante, consideramos adecuada, racional, razonable y proporcional la cantidad fijada en la sentencia de instancia y todo ello en base y en cumplimiento     de     lo     establecido     en     el     art.     9,3     LO 1/1982 EDL 1982/9072  y   la   Jurisprudencia   aplicable   al   caso enjuiciado, puesto que la Juez a quo ante la petición de 60.000 euros, la aminoró a 15.000 euros, correspondiendo a la entidad mercantil   codemandante   la   cantidad   de   5.000   euros   y   que ratificamos con apoyo en los argumentos y razonamientos explicitados.

....ponderamos la gravedad de las expresiones injuriosas y vejatorias, la difusión masiva de dichas expresiones en un medio de difusión masivo audiovisual a través de la red informática de Internet, la extensión de su publicidad y divulgación a través de una página «web», a la que se conectan los especialistas en la materia, a la que acceden universitarios, tanto estudiantes como profesores, así como los profesionales del ramo de la fabricación, y del mercado del automóvil, el período de divulgación, y en este caso concreto interesa considerar el daño moral, al haberse visto afectados en su prestigio por el contenido de las expresiones vejatorias, difamatorias, injuriantes e insultantes, que inciden en su prestigio profesional,(...) "

En este supuesto, la Audiencia destaca de manera muy acertada la importancia de Internet como vehículo de comunicación y difusor de información mundial y lo utiliza para  cuantificar la indemnización.

Desde un punto de vista penal

Parece   que   los   ataques   al honor cometidos   por   Internet   se entenderán siempre hechos con PUBLICIDAD, a los efectos recogidos en el Código Penal, cuyo art. 211 establece que "La calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante"

La calumnia y la injuria realizadas con publicidad están castigadas con pena más grave (arts. 206 y 209 CP respectivamente), y, además, es de aplicación el art. 212 CP que establece la responsabilidad solidaria del propietario del medio informativo a través del que se haya propagado la calumnia o injuria. La delimitación de que se deba entender por "propietario del medio" se demora para un momento posterior, ya que será el punto fundamental de esta exposición.

Sin embargo, y en honor a la verdad, hay que tener en cuenta otras situaciones en las que, si bien el medio de difusión es telemático, no se trata de una página web propiamente dicha. Nos referimos a aquellas lesiones del derecho al honor cometidas en un foro, una red social como Facebook o twitter, o mediante el uso del correo electrónico.

Con relación a las expresiones difamatorias cometidas en un foro o red social, cabe ser citado el AAP Barcelona núm. 339/2005 (Sec. 6ª, penal), de 24 mayo.

"...Y las expresiones se dan en un foro de Internet, dentro de una página  web  destinada  específicamente  a  servir  como  tribuna  de quejas o descarga de iras contenidas entre usuarios que se registren. Dicho con simpleza, foro para manifestar los propios descontentos o simplemente hablar mal.

Desde esta perspectiva, resulta sumamente dudoso que las expresiones antes aludidas puedan ser tenidas como graves pues su proyección exterior se circunscribe a un marco muy concreto y en el entendido que todos son personas descontentas. Esto no puede extraerse del conjunto del escrito y, sobre todo, del foro en que se dan (art. 3,1 y 1285 CC). Y en este punto ha de ponerse de relieve otra cuestión muy interesante y que afecta a la potencialidad de lesión en la querellante. Ésta se denomina PROGEDSA SOLUCIONES SL, y en las expresiones detalladas en la querella nunca se menciona con esa denominación, se refiere simplemente a Progedsa, sin que por otra parte haya mayores precisiones sobre actividades, domicilios, etc. que permitan la lesión. No se niega que se estén refiriendo a la querellante, pero lo cierto es que en una visión ajena al mundo o relaciones en las que se produce, nada permite afirmarlo."

En este caso, la Audiencia falla en contra del querellante, no sólo por entender que hay falta de publicidad, pero sí alega esta como una de las razones de desestimación. Sinceramente, si bien comprendemos la  interpretación  restrictiva  de  la  norma  penal,  no  vemos  el fundamento de no atribuir publicidad a las expresiones difamatorias llevadas a cabo en un foro de Internet, por mucho que sea temático. No parece que haya diferencia respecto de una página web y un foro en cuanto a publicidad, y no puede sentarse en el hecho de que teóricamente el ámbito del foro es más reducido por razón de su materia, ya que probablemente tendrá más difusión un foro de Internet que trate un tema de rabiosa actualidad, como, por ejemplo, el  Foro  de  Evidencias  Electrónicas,  que  una  página  web  poco atractiva.

No obstante esta es una resolución judicial aislada, que suponemos se corregirá en futuras resoluciones.

Con relación a la publicidad de la difamación llevada a cabo por correo electrónico, el asunto resulta más dudoso. Podemos citar en este sentido la SAP Granada núm. 144/2006 (Sec. 4 civil), de 7 abril:

PRIMERO La referida sentencia, fechada en 31 enero 2005, contiene el siguiente fallo: «Que, estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Jesús Hermoso Torres, en nombre y representación de DON Juan Carlos, frente a DON Lorenzo, debo declarar   y   declaro   que   el   citado   demandado   ha   vulnerado el derecho fundamental al honor del actor, como consecuencia de los hechos relatados en el expositivo de esta resolución, ordenando al demandado que en el futuro se abstenga de realizar cualquier acto de intromisión ilegítima en el derecho al honor de Don Juan Carlos, y condenando a Don Lorenzo a enviar a través del correo electrónico, el contenido íntegro de esta resolución a los destinatarios de los correos que  han  dado  lugar  a  esta  litis,  cuyas  direcciones  de  correo electrónico figuran en los DOCUMENTOS núm. 2, 3, 5, 6, 6 bis, 6 ter, 9, 10, 11, 12 y 13 acompañados con la demanda de este procedimiento. Debo condenar y condeno igualmente a Don Lorenzo a que indemnice a Don Juan Carlos en la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600 euros), en concepto de indemnización por el daño moral causado  al  demandante,  así  como  al  pago de las costas de este procedimiento».

(...)(El demandado, condenado en la Primera Instancia, recurrió)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO: En el caso presente, pese a la difícil distinción en la práctica  del derecho fundamental  que  ha  entrado  en  colisión  con el derecho al honor , libertad de expresión o libertad de información, parece   más   bien   que   el   aspecto   predominante   nos   conduce al derecho a difundir libremente los pensamientos, ideas u opiniones que al derecho a comunicar y recibir información veraz.

Esto es así por dos circunstancias transcendentales: de un lado las expresiones emitidas se tratan de juicios de valor acerca de la actuación en el ámbito profesional, en su doble vertiente de profesor titular y de director del Departamento de Economía Aplicada de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de esta ciudad; de otro, el medio a través del cual se divulga, correo electrónico dirigido a  las  direcciones  de  correo  de  numerosos  profesores  de  las Facultades de Derecho y Económicas de Granada y Extremadura.

No se intenta difundir hechos noticiables dirigidos a formar una opinión pública al respecto, sino una valoración de las aptitudes académicas y de la conducta del actor, y el procedimiento empleado no es el de la inserción de aquellas en un medio de información de libre acceso al público, sino el correo privado remitido a compañeros de profesión, aunque lo fuera vía Internet.

TERCERO: (...) Ahora bien, como igualmente hemos afirmado en la citada STC 180/1999 (F. 5), «no toda crítica o información sobre la actividad laboral o profesional de un individuo constituye una afrenta a su honor personal. La simple crítica a la pericia profesional en el desempeño de una actividad no debe confundirse si más con un atentado  al honor (STC  40/1992,  F.  3);  sin  perjuicio  de  que  esa crítica o la difusión de hechos directamente relacionados con el desarrollo o ejercicio de una actividad profesional, pueda lesionar el derecho al honor cuando   exceda   de   la   libre   evaluación   y calificación de una labor profesional ajena, para encubrir, con arreglo a su naturaleza, características y forma, una descalificación de la persona misma (SSTC 223/1992, F.3, 46/1998, F. 4), lo que en modo alguno  debe  confundirse  con  el  daño  patrimonial  que  pueda ocasionar la censura de la actividad profesional. En suma, el no ser en la consideración de un tercero un buen profesional o el idóneo para realizar determinada actividad no siempre es un ataque contra el honor del así considerado».

(...) No cabe duda de que en la actualidad la actividad laboral o profesional  posee  una  faceta  externa,  de  relación  social,  que  en cuanto tal, repercute en la imagen que de esa persona tengan los demás (STC 223/1992). Pero, por eso mismo, también la hace susceptible de ser sometida a la crítica y evaluación ajenas, únicas formas, en ocasiones, de calibrar la valía de esa actividad, sin que tal cosa suponga el enjuiciamiento de la persona que la desempeña y, en consecuencia, de su honorabilidad (AATC 544/1989, 321/1993). La protección del art. 18,1 CE sólo alcanzaría a aquellas críticas que, pese a estar formalmente dirigidas a la actividad profesional de un individuo, constituyen en el fondo una descalificación personal, al repercutir directamente en su consideración y dignidad individuales, poseyendo un especial relieve aquellas infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desempeño de aquella actividad, lo que, obviamente, dependerá de las circunstancias del caso, de quién, cómo, cuándo y de qué forma se ha cuestionado la valía profesional del ofendido».

CUARTO: No existe controversia entre las partes sobre los hechos que han sido declarados probados, consistentes en la remisión, en distintas fechas, de numerosos correos electrónicos a no menos numerosos profesores de las Facultades de Derecho y Económicas de Granada  y  Extremadura,  en  los  que  se  vertían  expresiones  tales como:

• «el Director (del departamento) no tiene precisamente hábito de leer»,
• «dada su manifiesta y conocida ignorancia...».
• «En el caso de Juan Carlos, su ignorancia es conocida entre los profesores de Economía de toda España...»
• «ha  conseguido  situar  fraudulentamente  en  el  Tribunal  del Concurso a Cátedra justamente a los miembros que él quería...»
• «...de existir cualquier documento en tal sentido debe estar falseado...»
• «¿Vd. conoce que los actos ilegales que vd. está cometiendo, la mayoría de ellos en su beneficio personal, probablemente puedan constituir un delito de prevaricación?»
• «¿Y  de  haberse  dictado  alguna  resolución  por  el  Director  del Departamento... dicha resolución será claramente prevaricadora...»
• «Pero como no puede dar clases, en primer lugar, porque no sabe, y, en segundo, porque no tiene hábito de estudiar...»

Estas manifestaciones pretende justificarlas el recurrente en el contexto en que se emitieron, el concurso-oposición a la cátedra del citado departamento, como último recurso ante su desesperada situación.

(...)Pero dicha crítica no autoriza a verter opiniones y expresiones como las que hemos relatado, incursas en el insulto, imputación de delitos y descrédito profesional y divulgadas a muchos miembros de la comunidad académica con el único fin de hacerles partícipes de tal valoración ocasionando un menoscabo en la fama y consideración ajenas.

Parece que la Audiencia pasa de puntillas sobre el tema de la publicidad, al considerar de tal gravedad las manifestaciones vertidas que hacen que sea indiferente su alcance, si bien parece realizar un tímido intento de desmarcar el correo electrónico de Internet, en este sentido.

Habrá de estarse a futuros pronunciamientos a la hora de determinar cómo debe conceptuarse el envío de emails a estos efectos, ya que, en principio hay que valorar el hecho de que un email es susceptible de enésimos envíos virales, de tal manera que aun cuando en un primer envío se dirija a un grupo cerrado de personas, cada uno de los destinatarios podrá, a su libre elección, enviarlo o no a “x” personas más, por lo que parece que potencialmente el envío de emails no podría catalogarse como "no publicitario".

Esto plantea la cuestión de que, en servicios de alojamiento de blogs, tipo blogger, bitacoras.com, blogia u otros, ¿hasta que punto es el blogger  el  que  decide  sobre  el  contenido  y  uso  del  tratamiento?. Puede  opinarse  que  un  blogger  suscrito  a  cualquiera  de  estos servicios no es el responsable ni del fichero ni del tratamiento, ya que por lo general no tiene capacidad de decisión alguna sobre las bases de datos que se utilizan para la publicación de los mismos, es más incluso sus propios datos son tratados a la hora de darse de alta en el servicio. Por lo tanto el blogger de estos servicios de publicación, o similares, en los que su labor se limita a redactar los artículos siendo el resto de servicios proporcionados por estos terceros, pueden no ser considerados como responsables del fichero. Sin embargo bloggers que contratan directamente el alojamiento, que instalan sus propias aplicaciones de gestión, o CMS's, y que tienen acceso total a los datos que   se   recaban   por   el   servidor   si   podrán   ser   considerados responsables del fichero, ya que ellos si tendrán capacidad de decisión.

II.    La responsabilidad de los prestadores de servicios y otros terceros

La cuestión más espinosa de los ataques al honor cometidos a través de Internet es, sin duda, la de quién se deba considerar responsable, y, en concreto, por razón del propio medio telemático, cuál deba ser la responsabilidad de terceros intervinientes, como el titular de la página web en la que se publica el acto lesivo o el titular del servidor en el que se inserta la web.

La tendencia legislativa ha ido desde la práctica impunidad hasta la implicación de los prestadores de servicios en los contenidos que alojan en sus servidores o páginas web. De esta manera, la Ley 34/2002, de 11 julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, establece en su actual redacción el siguiente régimen de responsabilidad:

Art.   16.   Responsabilidad   de   los   prestadores   de   servicios   de alojamiento o almacenamiento de datos.

1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

• No  tengan  conocimiento  efectivo  de  que  la  actividad  o  la información   almacenada   es   ilícita   o   de   que   lesiona   bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
• Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador.

Art. 17. Responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda.

1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten  enlaces  a  otros  contenidos  o  incluyan  en  los  suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:

• No  tengan  conocimiento  efectivo  de  que  la  actividad  o  la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
• Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos.

No se trata de una cuestión sencilla. Pongamos un ejemplo: ¿el prestador de servicios en cuyo espacio se aloje un contenido de pornografía infantil, o se incluya un link/enlace a una web de estas características, u otra similar, que no deje lugar a dudas sobre su ilicitud penal independientemente de confusiones legislativas, territoriales, etc., no será responsable en tanto en cuanto no sea advertido formalmente de ello?

Sobre este punto existen diferentes opiniones: personalmente considero crucial el art. 13 LSSI, por el que empieza precisamente el Capítulo dedicado al "Régimen de responsabilidad" y que establece:

Art. 13. Responsabilidad de los prestadores de los servicios de la sociedad de la información.

1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información estén sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley.

2. Para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, se estará a lo establecido en los artículos siguientes.

Estimamos que las normas siguientes de la LSSIpodrán ser de aplicación en el ámbito civil, o en casos en que exista duda sobre la ilicitud penal (por ejemplo, si se publica un contenido que infringe un derecho de  marca,  lo  que  en  muchos  casos  el  prestador  de servicios no pueda saber si no es advertido de ello), pero en ningún caso puede autorizar que un prestador de servicios sea irresponsable de una mínima culpa in vigilando, del cuidado que se le exigiría a un buen padre de familia, sobre contenidos manifiestamente delictivos que se aparejen con su website o servidor.

El asunto judicial más famoso en España sobre esta cuestión es sin duda, el de la SGAE contra www.putasgae.org. El contencioso comienza  con una  demanda  de  protección  del derecho al honor, interpuesta por la SGAE contra la Asociación de Internautas por las expresiones contenidas en la web alojada bajo el nombre de dominio putasgae.org, de propiedad de dicha asociación, entendiendo igualmente que el propio nombre de dominio era insultante. Se insta la responsabilidad de la Asociación de Internautas de los contenidos publicados bajo uno de sus dominios, aunque no haya sido la autora de los mismos.

La demandada alegó en su defensa que la autoría de la web no era suya, sino de la "Plataforma de coordinación de movilizaciones contra la SGAE", así como que no podía ser responsable por los contenidos que alguien colocase en uno de sus subdominios ya que aunque el servidor en el que se alojaban era propio, no es posible controlar todos los contenidos existentes en ella. Esta argumentación no fue admitida, recayendo Sentencia en la que se concluye que se ha vulnerado  el derecho al honor de  la  actora.  Lo  importante  es  que afirma que el proveedor de servicios de la sociedad de la información es responsable por los contenidos alojados en su servidor, convirtiéndose de este modo, en responsable solidario con el autor de los mismos.

La Audiencia Provincial en Sentencia de 6 febrero 2006 confirma la sentencia de instancia, corroborando la responsabilidad de la Asociación de Imtermautas por permitir utilizar en su dominio manifestaciones injuriosas. Lo que resulta sorprendente es que en ninguna de las sentencias se cita el art. 16 LSSI. Básicamente por ello, la Asociación de Internautas ha recurrido en casación, pidiendo que se apliquen las limitaciones en las responsabilidades previstas tanto en la legislación comunitaria como en la nacional que se contradicen con las sentencias dictadas en instancia y en apelación.

La Asociación de Internautas alega que si triunfaran las tesis de las Sentencias recurridas muchos de los prestadores de servicios de la Sociedad de la Información desaparecerán porque nadie prestará servicio alguno que no se pueda vigilar ni controlar previamente, situaciones que afectarían a la libertad de expresión ya que para evitarse  conflictos  se  procedería  a  una  "censura  previa  "  de contenidos.

En nuestra opinión, si bien la argumentación jurídica de las Sentencias  recurridas  resulta  sorprendente,  ya  que  no  se  puede obviar una normativa existente, sea para aplicarla o para motivar su inaplicación, por lo que, previsiblemente el Tribunal Supremo casará al menos en parte la Sentencia, no es menos cierto que el mero registro de un nombre tan indudablemente peyorativo como es "putasgae" conlleva una intencionalidad difamatoria obvia, que no es necesario que sea puesta de manifiesto por el agraviado, en virtud del propio art. 13 LSSI citado.

En la primera interpretación judicial de la LSSI que transcendió al público, un Auto del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, de

7 marzo 2003,   sí   se   aplica   esta   teoría   de   la   Asociación   de Internautas, aunque el supuesto de hecho parece bastante distinto: el titular de la página web www.ajoderse.com incluía enlaces a otras páginas web que facilitaban métodos para ver gratis TV de pago. La denuncia fue interpuesta por el grupo de empresas que operan bajo la  marca  ONO,  por  los  presuntos  delitos  de  Descubrimiento  y Revelación de Secretos, contra el titular de la página de Internet con dirección http://www.ajoderse.com/.

El Juzgado opta por el sobreseimiento, alegando básicamente:

Que puede existir responsabilidad por la colección de hiperenlaces según el texto de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, que en su art.

17 establece la responsabilidad en que incurre un sitio Web cuando sabiendo que un contenido es ilícito, se expone un enlace a una página declarada ilegal. Se precisaría el conocimiento efectivo por parte del proveedor de servicios de que la actividad o la información a la que remite el hiperenlace es ilícita. Pero aún cuando el prestador de  servicios  conozca  la  ilicitud  de  las  páginas  enlazadas,  la  Ley

34/2002 define lo que se entiende como conocimiento efectivo en el último párrafo de su art. 17,1: "Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se  hubiera  declarado  la  existencia  de  la  lesión,  y  el  prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios  de  conocimiento  efectivo  que  pudieran  establecerse."  Por tanto, al no haberse aportado a la causa prueba alguna de la que deriven indicios de existir una resolución del tipo al que se refiere el citado último párrafo del art. 17,1 de la Ley 34/2002, ni que el imputado como prestador de servicios conociera tal resolución, no resulta debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de esta causa, por lo que al amparo del art.

641,1 LECrim. en relación con lo establecido en el art. 789,5,1 de dicho texto legal procede decretar el Sobreseimiento Provisional de la misma, sin perjuicio de su reapertura si se aportaran nuevos datos que pudieran constituir indicios de la perpetración del delito.

En cuanto a la delimitación de responsabilidades, parece que en principio quien figura como propietario de un nombre de dominio sí puede ser codemandado o demandado, si bien quedará exonerado si demuestra que solamente es el titular de dicho nombre, sin tener relación con las actividades de la web que en el mismo se aloja. Es el caso   de   la   anteriormente   mencionada   SAP   Tarragona   núm. 420/2005, (Sec. 1ª, civil), de 10 octubre 2005:

CUARTO: (...) A los fines de dar respuesta a estas alegaciones no hallamos soporte fáctico ni jurídico en el hecho de que la codemandada Dª A sea la titular del dominio www.idiada.net o contacto administrativo de los dominios www.idiada.org e www.idiada.info en los que se contenían los textos lesivos, y que puedan incardinarse en el art. 65,2 de la Ley de 18 marzo 1966, del Ordenamiento Jurídico de la Prensa e Imprenta, ya que el ámbito de aplicación de esta Ley no ampara supuestos como el enjuiciado ni por analogía, ya que el objeto de dicha Ley no se centra en el campo de las redes de telecomunicaciones de Internet, ni tampoco encuentra acogida en la Ley 34/2002, de 11 julio, Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, ya que esta Ley se aplicará a los prestadores de servicios de la sociedad de la información y su objeto es la regulación del régimen jurídico de los servicios de la sociedad de la información y de la contratación del correo electrónico, en lo referente a las obligaciones de los prestadores de servicios y es a éstos a quienes impone en el art. 8, restricciones a la prestación de servicios y establece que los órganos competentes, para su protección podrá adoptar medidas necesarias, para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que les vulneran y entre los principios  que  salvaguarda  entre  ellos,  enumera  la  protección  de los derechos a la intimidad personal y familiar, pero no se establecen obligaciones de los usuarios, por lo que no cabe su aplicación; ante la alusión de la STS de 23 julio 1990, examinada la misma, no sirve de apoyo para sentar la responsabilidad de Dª Álvaro, ya que en esta sentencia, los hechos enjuiciados se originaron a través de la radiodifusión, puesto que en dicho medio existen las Empresas que debe responder de toda la divulgación que se transmita por las antenas, y se origina una responsabilidad solidaria, que no ocurre en este supuesto concreto en el que el hijo de la titular de un dominio, usa las mismas con fines difamatorios contra terceros, ya que el hijo actuó con autonomía propia, no debe la madre ser responsable de los actos  de  su  hijo  por  el  mero  hecho  de  ser  titular  de  unas determinadas páginas «webs», ya que ésta no tuvo participación consciente, ni se ha acreditado que estableció contactos ni divulgó noticias o actos difamatorios, tampoco cooperó esencialmente a que se produjesen, ya que no tuvo participación causal en los hechos y en cuanto la STS citada de fecha 23 septiembre 1988, se fundamenta la responsabilidad solidaria en un accidente de circulación en el que se considera que existe responsabilidad solidaria del padre como titular del vehículo y autorizar el uso habitual del vehículo a un hijo mayor de edad, aunque no se encuentra bajo su guarda, creemos que no es transpolable esta doctrina con la divulgación difamatoria a través de Internet, cuya propiedad del dominio es de la madre y la exposición de los hechos se produjeron por el hijo, aprovechándose de que la madre le autorizaba el uso del ordenador, a ello hay que decir que los temas de responsabilidad automovilística no se asemejan en nada al hecho enjuiciado en esta litis, para la aplicación de la doctrina jurisprudencial de dicha responsabilidad automovilística, no deben establecerse criterios generales en lo que a responsabilidad civil se refiere, sino hay que estar al caso concreto y que exista similitud de circunstancias, es obvio y palmario que los hechos a que se refiere la sentencia no guardan similitud con el objeto de este procedimiento.

Lo mismo cabe señalarse del titular de una línea ADSL, o sea, de una I.P. fija, como, por ejemplo, sucedió en la demanda por el asunto "esgay.com" en la que un hombre demandó a un conocido suyo y la esposa de este por injurias, después de recibir un email que enlazaba a la dirección esgay.com, página que emula un diario con un texto modificable, de tal manera que si se incluye un nombre cualquiera justo antes de escribir la dirección en el navegador (http://xxx.xxx.esgay.com), éste aparece en los titulares y en el texto de las falsas noticias, relacionado con una supuesta homosexualidad ('La ONU debatirá esta tarde la homosexualidad de xxx', 'Inspectores de la ONU en Irak descubren que xxx es gay' , o 'Se suicida al enterarse de que xxx pierde aceite'). El demandado gastó una broma al demandante incluyendo su nombre. El demandante, al haberse cometido lo que él entendía como una lesión a su honor , demandó no sólo al remitente del email (el amigo bromista), sino a su esposa, como titular de la ADSL, y como responsable civil solidario el dueño de la página.