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Notas sobre la avería gruesa en el Maersk Honam (segunda parte)
25/06/2018Al retomar el artículo publicado el mes Abril en este mismo medio, parece imposible dejar a un lado el drama humano que nos evoca recordar el terrible incendio, que asoló la proa del buque Maersk Honam la madrugada del 6 de marzo de 2018. Cobrándose las vidas de cinco de sus tripulantes, cuya perdida jamás podrá compensar las pírricas indemnizaciones que con suerte reciban sus familiares.
Así mismo el incendio declarado a bordo y la consecutiva declaración de la Avería Gruesa, AG de aquí en adelante, ha generado un panorama de desconcierto e incomprensión entre los cargadores afectados, tras ser requeridos a través del transitario, a realizar un depósito del 54% del valor de su mercancía, como requisito indispensable para proceder la reexpedición y entrega en destino.
Actualmente buque se encuentra amarrado en el Puerto de Jebel Alí (Dubái ), lugar desde el que Richards Hogg Lindley (RHL), designado por la naviera Maerk como liquidador de la AG, sigue procediendo al recuento y verificación exterior de los contenedores. Comprobaciones que no garantizan totalmente que la mercancía se encuentre en perfecto estado y no haya sufrido daños derivados de la AG, en consecuencia, los cargadores a los que se les ha exigido la constitución de garanatias y la complimentación del Average Bond o Average Guarantee, desconocen si “sus contenedores”se encuentran en condiciones de ser reexpedidos.
Para más inri, si tenemos en cuenta que los daños sobre la mercancía se conocerán una vez los peritajes e investigaciones estén finalizados, no puede descartarse que la carga haya sufrido daños o se pérdida total ( Total loss), la desconfianza generada en los cargadores y demás interesados parece sobradamente justificada.
Durante los últimos días las llamadas y comunicaciones a nuestro despacho, por parte de los afectados, han trasladado una serie de cuestiones que parecen siempre recurrentes, dudas que reproducimos a continuación acompañadas de una breve respuesta y que esperamos aporte claridad a los más aspectos prácticos de esta materia.
¿Por qué RHL exige un 54% del coeficiente del valor de la mercancía sumado a los gastos de reexpedición? Pueden retener la mercancía si no realizo el depósito?
En el reverso del conocimiento de Embarque (BL) expedido por MAERSK LINE, encontramos un clausulado de Condiciones Generales, que pese a haber sido establecidas unilateralmente, materializan un uso comercial en el sector y resultan condiciones de obligado cumplimiento para ambas partes contractuales.
Dentro de estas Condiciones Generales encontraremos una cláusula relativa a la Avería Gruesa, que establece el Derecho de la naviera de retener la mercancía, bajo condición al cargador de prestar garantía suficiente para cubrir la parte proporcional al interés económico de la mercancía.
Así mismo, este diminuto clausulado, como nuestra propia Ley de Navegación Marítima de 25 de Julio de 2014, nos remiten las disposiciones de las Reglas de York y Amberes (RYA de ahora en adelante), para cuantos conflictos relativos a la AG puedan surgir.
En este sentido, cabe señalar que a tenor de lo dispuesto en el art XXII de las RYA, el depósito que se exige no tiene carácter pagadero, sino que su finalidad es la la asegurar la contribución a la Avería Gruesa (11,5 %) gastos y recompensas (rewards) del Salvamento Marítimo(42,5%), por lo que este coeficiente responde una estimación de costes que previsiblemente se van generar tras quedar definitivamente fijados los daños y contabilizados los gastos.
Ningún interesado pueda evitar la constitución de garantías, sin embargo cabe diferenciar entre las garantías exigidas a los cargadores con cargas aseguradas de aquellos que no aseguraron.
De tal manera, los cargadores con pólizas de seguro con cobertura sobre la mercancía se les exige una garantía genérica, mientras que al resto de cargadores se les exige la realización de un depósito bancario en una cuenta especial abierta al efecto por el liquidador, RHL que ha manifestado su intención de no liberar mercancía si no se confirma la satisfacción del depósito.
¿La cantidad a aportar que se establezca en la liquidación definitiva puede ser mayor?
La cantidad definitiva puede ser mayor y también menor, según nos indica el último párrafo de la Regla XXII de las RYA, “Estos depósitos, pagos o reembolsos serán efectuados sin perjuicio de las obligaciones definitivas”.
La única limitación de la que pueden beneficiarse los cargadores frente a la obligación de responder se establece en la propia Regla XVII que determina el deber de asumir hasta el límite de “los valores netos reales de las propiedades a la terminación de la aventura”.
Es decir, los cargadores como máximo deberán responden por el valor comercial de la mercancía.
¿Qué es el Average Bond? Que implica rellenarlo y mandarlo a la naviera?
El documento formulario “ Averages Bond” tienen por objeto informar al liquidador de la Avería sobre la identidad del propietario de la carga y poner de manifiesto el valor comercial de la misma.
Este es trasladado al liquidador tras ser cumplimentados por parte de los propietarios de las mercancías, lo que facilita la identificación y reconocimiento de los interesados, tarea que en la práctica puede resultar compleja.
El Average Bond no tiene carácter perceptivo ni obligatorio, sin embargo, cabe puntualizar que la omisión de su cumplimentación se interpreta como el abandono fáctico de la mercancía, con las consecuencias que analizaremos a continuación.
Pero a pesar de ello no puede desprenderse que por cumplimentarlo, el dueño de la mercancía esté de acuerdo con la liquidación que finalmente se acabe practicando, ni que una vez recibida la carga no puedan verificarse daños o la pérdida definitiva de la misma, resultando computables a la AG, integrándose en la masa pasiva de la Avería y generando el consecuente Derecho de Resarcimiento en favor de sus propietarios. También cabría la posibilidad de ejercitar una acción de reclamación paralela.
¿Qué pasa si abandono la mercancía?
Debe tenerse en cuenta que el abandono de la carga no extinguirá la obligación de contribuir en la AG, puesto que esta exigencia legal tiene un carácter “personal” y genera un Derecho de Crédito en favor de la liquidadora de la Avería. Por esta razón, la dejación de la mercancía no exonerará a los cargadores de su deber de contribuir y provocará la perduración de la deuda que puede verse incrementada en concepto de intereses de demora, estadías, gastos de almacenajes y destrucción de la mercancía.
Si bien es cierto que ante el abandono, la naviera o las propias autoridades portuarias podrán retener la carga y proceder a su venta o subasta, cabe la posibilidad de que el precio obtenido no resulte suficiente para cubrir los costes generados, por lo siempre es recomendable manifestar el abandono mediante comunicación expresa y fehaciente, con ánimo de que liquidador y naviera adopten medidas necesarias para minimizar los referidos costes sin dejar pasar más tiempo del estrictamente necesario.
¿ Y si una vez realizado el depósito, recibo la mercancía dañada?
El estado de la mercancía no podrá conocerse hasta que, tras la firma del Average Bond y la LOF y el pago de las garantías, la naviera proceda a la reexpedición y entrega de los contenedores.
En atención a la Regla E de las RYA, que establece el deber acreditar los daños por parte de aquellos que solicitan la inclusión de un daño en la AG, resulta muy aconsejable proceder a la apertura del contenedor para su inspección por parte de perito especializado, que elaborará dictamen acompañado de reportaje fotográfico, así mismo también se aconseja la intervención de notario para levantar acta del momento exacto de apertura de los precintos del contenedor.
También de acuerdo a la regla anterior, una vez verificada la existencia de daños o perdida de la mercancía, deberá ponerse en conocimiento del liquidador antes de 12 meses, solicitando la inclusión de los daños en el “Average Survey” para que computen dentro de Masa Pasiva de la AG.
Ante la posible negativa del liquidadora a integrar los daños dentro de la Masa Pasiva, cabrá la posibilidad de promover una acción paralela para la reclamación de los daños o perdidas que se hubieran producido y resulten acreditables.
¿El transitario está obligado a responder en la AG? ¿Puede tener alguna otra responsabilidad?
Cabe recordar el deber de contribuir en la AG por parte de “todos los titulares de los intereses en riesgo”.
Dentro de estos titulares o interesados no puede negarse que el transitario, que no olvidemos tiene la consideración de porteador contractual, también es un interesado en la realización del transporte al que se comprometió, por lo que parece recomendable realizar un requerimiento formal reclamando la parte proporcional con la este que deberá contribuir, que como mínimo cubra los gastos de “reexpedición” de la mercancía desde el Puerto de Jebel Alí a su destino.
Por otro lado, la relación del cargador con el transitario tiene carácter contractual, y ha de estar presidida por el principio de diligencia profesional y de buena fe. Habrá que estar a cada caso y de existir (poco frecuente) un contrato-marco que esté en vigor entre las partes, a su contenido y en todo caso, al régimen de responsabilidad contractual.
¿Quién representa y defiende, en todo este complejo proceso de AG, los intereses del cargador? ¿el armador, el transitario, el liquidador?
Resulta oportuno recordar que La Ley de contrato de transporte terrestre de mercancías del 2009, establece la obligatoriedad de que intermediarios en el transporte, en los diferentes modos, contraten en nombre propio.
Por lo que no cabe duda que el transitario, que actuó como intermediario entre el cargador y la naviera, responde del transporte en su propio nombre e interés, por lo que no podrá escudarse en la limitación de responsabilidad propia de otras figuras distintas como la de comisionista o agente de la naviera.
La condición de transitario como titular de parte de los intereses en riesgo por la AG, y su correspondiente deber de responder proporcionalmente, impiden interpretar que este pueda garantizar el beneficio para los cargadores afectados.
Así mismo y como parece lógico, MAERSK LINES tratará de repercutir los perjuicios económicos en la medida de lo posible, lo que nos lleva a concluir que los intereses del cargador no están representados por el liquidador, la naviera, o el transitario
Estas razones sumadas a la propia complejidad de la materia y la importancia de las cuantías económicas en juego, parecen suficientes para recomendar a los cargadores velen por su propios intereses, procuren de un asesoramiento jurídico pormenorizado y exhaustivo, y soliciten toda la información relativa al proceso de liquidación.
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