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Documentación de la actividad procesal y nulidad de actuaciones

25/06/2018

I. INTRODUCCIÓN

 

En la práctica forense, la obligatoriedad de registrar las vistas se ha traducido en su grabación mediante cámaras instaladas en las diferentes salas de Justicia de los órganos judiciales civiles, materializándose el contenido de las mismas en una cinta de video o en un CD[1]. El resultado de la grabación como constatación material de lo acontecido en la vista o comparecencia constituye un elemento fundamental tanto para la decisión del Órgano judicial como para las partes a efectos de articular su derecho a revisar en segunda instancia un pronunciamiento judicial contrario a sus intereses. En consecuencia, la defectuosa grabación puede vulnerar o cuanto menos coartar el derecho de defensa de las partes, e imposibilitar la función revisora que caracteriza al recurso de apelación, al impedir al Tribunal de segunda instancia un nuevo examen de las actuaciones realizadas en la primera de las instancias judiciales.

En base a esta premisa, en el presente artículo se pretende realizar un estudio jurisprudencial de los supuestos, en los que partiendo de una defectuosa grabación de las actuaciones procesales, resultan insuficientes los datos consignados en el acta del Secretario judicial, imposibilitando el enjuiciamiento del Juzgador y la preservación del derecho de defensa de las partes, constituyendo consecuencia inevitable, la declaración de la nulidad de todo aquello practicado en instancia judicial.

1.- Imposible valoración del material probatorio: La falta de una consignación completa de las pruebas practicadas en la vista vulnera dos de los pilares básicos del derecho procesal. En primer lugar, el derecho fundamental a la prueba de las partes (artículo 24 CE)[2]. Y en segundo lugar, dificulta al Tribunal de justicia el correcto desarrollo de su principal actividad, que no es otra que la función jurisdiccional regulada en el artículo 117 de la Constitución, imposibilitando al Órgano judicial su actividad Juzgadora por carecer del material fáctico y jurídico necesario.

Un ejemplo de la imposibilidad de ejercitar en toda su plenitud el derecho de defensa que ostentan las partes, reconocido en el artículo 24 de la CE, resulta plasmado en la SAP de Zaragoza, Sección 4ª, de 24 de julio de 2009[3], que establece que la “deficiencia de documentación mediante tal soporte técnico de grabación, regulada en los artículos 146 y 147 de la LEC, que no puede ser suplida por el acta extendida por el Secretario Judicial, constituye un claro supuesto de nulidad de actuaciones causante de indefensión, previsto en el artículo 238.3º de la L.O.P.J., al generar un real menoscabo del derecho fundamental a la obtención de la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de defensa, que reconoce el artículo 24.1 C.E.,”.

 

De la misma forma, una muestra de la obstaculalización de la función jurisdiccional del Órgano judicial resulta reflejada en la SAP de Jaén, Sección 3ª, de 2 de octubre de 2007[4], al afirmar que “la naturaleza plenamente revisoria del recurso de apelación exige que el Tribunal pueda tener pleno y total conocimiento de cómo se celebró el juicio, lo que no se produce si se constata como en el caso presente que no puede por el C.D. reproducirse el mismo, y el acta es tan sucinta que no cabe suplir con garantía y eficacia la inexistencia del soporte videográfico. No se cuestiona que las pruebas se llevaron a cabo con las formalidades legales, pues en efecto tuvieron lugar a presencia del Juez y de las partes, con intervención del Secretario Judicial, y por tanto con la contradicción exigida legal y jurisprudencialmente. Ahora bien, no puede olvidarse que el recurso de apelación confiere a la Sala la posibilidad de examinar de nuevo las actuaciones, conforme a la prueba practicada en la instancia o que se practique ante el Tribunal (Art. 456.1 de la LEC); y es evidente que esa función no puede realizarse, omitiendo las pruebas inaudibles, que impedirían el adecuado enjuiciamiento de la causa”[5], pues resulta “claro que las deficiencias del video acarrean la indefensión de ambas partes contendientes, pues las pruebas practicadas no sólo tienen efecto frente al Juzgador que presidió el juicio y dictó sentencia, sino en otras instancias, por la vía de los recursos ordinarios y extraordinarios establecidos en la Ley, imposibilitando además a esta Sala la realización de un nuevo examen de la prueba practicada, privándola así de un elemento esencial en el dictado de su sentencia”.

 

La primera de las cuestiones a resolver es si esta deficiente grabación y escueta consignación de la actividad procesal desarrollada en la vista procesal afecta de forma homogénea a los diferentes órganos judiciales. Un primer grupo jurisprudencial entiende que siempre que la actividad probatoria se haya practicado respetando los requisitos formales y legales que le son propios, conjuntamente con el cumplimiento de los principios de inmediación, audiencia y concentración inherentes a las actuaciones orales, la defectuosa grabación no debería constituir por si sóla causa suficiente para privar al órgano judicial de los elementos de enjuiciamiento necesarios para dictar la correspondiente resolución judicial. Esta línea de argumentación, que únicamente puede ser sostenida en relación a los Juzgados de primera instancia, es defendida por la SAP de Barcelona, Sección 14ª, de 5 de julio de 2004[6], al afirmar que “señalar ante todo que el principio de inmediación, oralidad y publicidad ha sido respetado en el Juzgado de Primera Instancia como fin esencial de las actuaciones orales que conlleva el contacto directo del Juez con el material probatorio que las partes aportan y que puede dar lugar a la mejor y mayor probabilidad de acierto en su decisión final. De ello se infiere que, "prima facie", no se puede cuestionar la correcta decisión de esta Juez de instancia, que en aras a estos citados principios de inmediación y oralidad puede dictar la sentencia en fechas tan próximas al propio acto del juicio que no precise revisar estas declaraciones a "posteriori" por haberse formado la convicción resolutoria en aquel mismo acto”.

 

Sin embargo, no constituye ésta una cuestión pacífica, y en este sentido con independencia del respeto a las formalidades legales de cada uno de los medios probatorios y de la presencia judicial en la realización de la actividad forense, determinadas resoluciones judiciales sostienen que el imposible visionado o reconstrucción mediante el acta del Secretario judicial del contenido de la vista, priva de los elementos de enjuiciamiento necesarios para dictar la pertinente resolución judicial, aunque sea éste el de primera instancia, vulnerándose, de este modo, los principios básicos de todos proceso judicial. Esta postura es defendida por la SAP de Málaga, Sección 6ª de 23 de septiembre de 2010[7], al considerar que “la imposibilidad de poder llevar a cabo la reconstrucción de parte de los autos en la forma establecida en los artículos 232 y siguientes de la Ley Procesal Civil , (hace que) sea procedente acordar la nulidad de las actuaciones en la forma anteriormente indicada, conforme a lo dispuesto en el artículo 225.3 en relación con el 465.3 de la mencionada Ley y con el 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que mantener lo contrario implicaría una clara vulneración de principios tan esenciales del proceso como los relativos a la inmediación, concentración, contradicción y defensa”.

 

A mayor abundamiento, cuando los ciudadanos tienen reconocida legalmente la posibilidad de la revisión judicial de las resoluciones dictadas por el Juzgador ante una instancia superior en la que desaparecen los principios de inmediación, concentración y oralidad de todo aquello practicado en la vista, adquiere especial importancia el contenido de lo plasmado en los medios electrónicos, para la revocación o confirmación de la resolución impugnada. “Ello, necesariamente, implica que la falta de adecuada grabación del acto del juicio puede comportar indefensión para las partes, pues las pruebas practicadas y las alegaciones formuladas en dicho acto no sólo tienen efectos frente al Juzgador de instancia que, a la sazón, presidió dicho acto, y dictó sentencia, sino que su eficacia también se extenderá a otras instancias, por la vía de los recursos ordinarios y extraordinarios establecidos en la Ley (…) el Tribunal de apelación tendrá que situarse en la misma posición que ocupó el Juzgador en la primera instancia, pueda ver lo que éste vió, y oír lo que éste escuchó en las actuaciones orales”.[8]

 

De todo ello se desprende, que si bien es discutible que el Órgano judicial de primera instancia pueda dictar sentencia ante la imposible, o cuanto menos, difícil reproducción de las pruebas practicadas, éste ante el cumplimiento de los principios de inmediación y concentración habrá adquirido un conocimiento directo de las actuaciones judiciales, pudiendo dictar la pertinente sentencia, circunstancia, que en ningún caso acontecerá respeto del Tribunal que deba pronunciarse respecto del recurso de apelación planteado, por no encontrarse presente en el devenir de la vista.

 

Sin embargo, no cualquier alegación de indefensión por las partes ha sido considerada de suficiente importancia como para decretar la nulidad de actuaciones, tesis defendida por la SAP Madrid, Sección 28ª, de 13 de noviembre de 2009[9], al manifestar que “no siempre que se produce una infracción de procedimiento procede declarar la nulidad de lo actuado, puesto que ello implica la retroacción de las actuaciones con mayor dilación en la solución del conflicto planteado, lo que supondría la vulneración del artículo 24 de la constitución que eleva a la categoría de derecho fundamental, el derecho de toda persona a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, lo que comporta, obviamente, el derecho a un proceso con todas las garantías. "Por ello, en cada caso, el Juzgador debe valorar la entidad real del vicio advertido, su incidencia sobre los derechos de las partes, y si con ello se ha causado realmente indefensión o no, entendiendo por tal la privación a una parte del derecho a alegar y probar en el proceso sus derechos o intereses legítimos y a rebatir lo alegado por las demás partes, en definitiva la privación del derecho de defensa y contradicción, y sólo cuando el vicio observado sea de tal entidad podrá decretarse la nulidad, y no cuando estemos ante una mera irregularidad formal de escasa importancia o ante un procedimiento defectuoso por un error disculpable y no debido a la parte que lo alega, quién debe haber actuado con diligencia, permitiéndose en este caso su subsanación o entendiéndose que no es óbice a la solución del conflicto planteado”.

 

De un estudio de la jurisprudencia “menor” podemos concluir afirmando que, la entidad del vicio que justificaría la nulidad de actuaciones, se concreta en la imposible reproducción de las pruebas denominadas personales, esto es, la testifical y la pericial, como sostiene la SAP de Toledo, Sección 2ª, de 28 de octubre de 2011[10], al sostener que “la sentencia basa el Fallo en la prueba de confesión, testifical y pericial. Pruebas personales para cuya apreciación es precisa la reproducción del juicio a través de los medios previstos para ello (DVD-Acta extensa). La sentencia valora los testimonios y las periciales, que el Tribunal no puede saber a ciencia cierta si lo que dijeron las partes y testigos se valora conforme a las reglas de la sana crítica y en caso de los peritos si las conclusiones obtenidas por la Juez a quo son conformes a la razón según lo expuesto por los peritos en el acto del juicio”.

 

Un ejemplo de la nulidad de actuaciones por el imposible visionado de la prueba testifical, sin que sea subsanado por el acta del Secretario judicial, lo tenemos en la SAP de Valencia, Sección 9ª, de 17 de enero de 2012[11], en la que se manifiesta que “de otra parte, porque el recurso viene a referirse a la errónea valoración de la prueba, y a la prueba testifical practicada, que, evidentemente, exige su examen directo no constando más elementos, como admite el propio apelado, que lo recogido en la sentencia, que, evidentemente, puede resultar insuficiente, ya que lo que manifiesta la parte, está obviamente teñido de la lógica parcialidad, sin que, ni uno ni otro elemento pueda reputarse suficiente, y sí, en otro caso, causante de indefensión a la recurrente, ya que, de no accederse a la nulidad postulada, esta Sala no podría valorar las pruebas llevadas a cabo y, por tanto, carecería de elemento adicional alguno para estimar, como dicha parte pretende, el recurso planteado. No puede, tampoco, ser valorado el fondo con carácter previo a la declaración de nulidad que se postula, para comprobar la relevancia o no de los testimonios prestados y, en concreto, la inefectividad de los mismos por ser prevalente la prueba documental. Únicamente habremos de valorar si el motivo de recurso planteado guarda relación con el contenido de las actuaciones que se desarrollaron oralmente, pero que no han quedado reflejadas en el soporte, o, aun concurriendo tales circunstancias, ambas partes convienen en lo acaecido y, por tanto, resulta estéril su reproducción, pudiendo efectuarse la valoración del recurso a la luz de lo expuesto. En este caso, no es así, porque una de las partes, precisamente la recurrente, se refiere a tales manifestaciones directamente, discrepando de la interpretación efectuada por el Juez "a quo", con lo que privar de tal prueba a dicha parte podría determinar una clara indefensión y no disponemos de ningún dato adicional para obviar tal contingencia en modo menos gravoso, ya que el acta resulta ciertamente sucinta, y no hace referencia a lo concretamente indicado en aquel, y la sentencia, aunque sí refiere el resultado de la prueba, lo hace con relación a la propia interpretación efectuada, como no podía ser de otro modo”.

 

En términos similares, pero respecto de la prueba pericial se pronuncia la SAP de Burgos, Sección 2ª, de 7 de mayo de 2009[12], al afirmar que “puede ser que tanto el Juzgado de instancia y las partes pudieran haber oído de viva voz en el juicio las respuestas del perito e incluso pudieran haber tomado nota de las respuestas del perito, pero lo cierto es que ante la falta de audición en la grabación, el Tribunal no puede analizarse cuáles fueron las exactas respuestas del perito; y, en consecuencia, no puede constatarse el fundamento del motivo de impugnación referente al error en la valoración de la prueba pericial, que invoca la parte apelante, y sin que esa falta de audición pueda ser suplida por el acta escrita, dado su carácter de "acta sucinta" (art. 146-2 LECV). En consecuencia, no pudiendo obtener el Tribunal una adecuada convicción sobre el contenido de la diligencia de ratificación del dictamen pericial, que es objeto de expreso motivo de impugnación, en relación con su valoración en la primera instancia y que ha sido objeto de expresa solicitud de nulidad de actuaciones a los efectos del art. 227 LECV no procede sino estimar el primero de los motivos de impugnación. El Tribunal no puede constatar lo invocado como motivo de impugnación (f. 19, 20, 22) con lo efectivamente manifestado por el perito, por lo que no puede proceder sino la nulidad del acta de ratificación de la prueba pericial y la necesidad de su reproducción, debiendo de verificarse adecuadamente que se reproduzca de forma audible y visible para la valoración no sólo de las partes presentes en la vista, sino también de este Tribunal de Apelación”.

 

No obstante, no siempre que el material probatorio practicado resulte de imposible acreditación por inviable reproducción se obstaculiza al Tribunal a dar respuesta a la cuestión planteada en el recurso de apelación, debido a que en determinadas ocasiones, la resolución de la impugnación puede fundamentarse, de forma exclusiva, como veremos más adelante, en base a la prueba documental que no requiere de plasmación en material informático alguno, evitándose así la nulidad de actuaciones, la inherente retroactividad de las actuaciones practicadas y el retraso en la definitiva respuesta judicial, contraria a la economía procesal y a la solicitada celeridad en la administración de justicia.

 

Así, por ejemplo en la SAP de Huelva, Sección 2ª, de 30 de octubre de 2007[13], se efectúa un diferente tratamiento del problema de la nulidad de actuaciones en función de si la respuesta judicial puede basarse exclusivamente en la prueba documental o requiere de una valoración global de la totalidad del material probatorio. Así, la literalidad de la resolución judicial establece que “considera la Sala que se ha causado efectiva indefensión al recurrente, puesto que la sentencia de primera instancia no resuelve el contencioso a la luz de la prueba documental, sino que se apoya de manera fundamental en las declaraciones en juicio de las partes, incluso en la falta de refutación por parte de uno de los letrados de una de las alegaciones del actor. Estamos ante un caso de posible mora accipiendi que se determina por el Juez a quo esencialmente en mérito a las manifestaciones vertidas en juicio. En esta situación, si la parte perjudicada por la sentencia quiere apelarla basándose en un supuesto error en la apreciación de la prueba, ello le resultaría imposible si la Sala no puede confrontar el contenido de las declaraciones de las partes en juicio (el recurso también apunta a testificales que no fueron practicadas por renunciar la demandada a ello) con la valoración que del mismo se realiza en la sentencia criticada”.

 

2.- Imposibilidad de la adquisición del conocimiento de la relación jurídica por parte del Tribunal de segunda instancia para su nuevo enjuiciamiento: “La finalidad del recurso de apelación es el ofrecer la posibilidad real de que el Tribunal ad quem pueda revisar lo actuado en la primera instancia, puesto que la apelación (a diferencia de la casación) constituye una "revisio prioris instantae", como se deduce del art 456 LEC”[14]. De esta forma, la falta de grabación o de acta sustitutiva extensa, “resulta ordinariamente trascendente e insustituible, como herramienta necesaria para que la sala pueda revisar el material probatorio traído al proceso, con el fin de revisar el juicio de hecho realizado por el Juez de primer grado. En tales circunstancias advertimos que "no sólo este Tribunal no puede realizar la función propia de la apelación, la "revisio prioris instantiae" que comporta el renovado examen de la actividad probatoria desarrollada ante el Tribunal a quo, que en este caso está gravemente amputada, sino que además estaría aventurándose a resolver sin haber podido examinar la actividad probatoria que las mismas partes tienen por relevante”[15].

 

3.-Imposibilidad de concretar el razonamiento lógico de las conclusiones de las partes emitidas en la vista del juicio: Si bien el Juzgador de segunda instancia podría obtener una información del resultado de las pruebas practicadas mediante el examen de las conclusiones perfectamente reproducidas en los medios tecnológicos, si la práctica de las mismas y su exteriorización que permiten fundamentar a cada una de las partes intervinientes en la vista sus informes finales, no resulta consignada en el acta sucinta del Secretario judicial ni es posible su visionado por la defectuosa grabación, se le priva al Órgano judicial de segunda instancia de los elementos fácticos que sí obtuvo el Juzgador de instancia, imposibilitándole valorar el resultado de las pruebas que sustentan las peticiones finales de las partes, y por ende las conclusiones efectuadas por cada una de ellas[16].

 

4.- Inexistencia de acta completa consignada por el Secretario judicial como medio subsanatorio de la defectuosa grabación: La finalidad tanto de la grabación como la consignación de lo actuado en la vista a través de una transcripción en el acta del Secretario judicial tienen como único y común objetivo permitir conceder tanto al Juzgador como a las partes los elementos fácticos imprescindibles para dar cumplimiento tanto a la obligación del Tribunal de administrar justicia como proteger la garantía procesal del justiciable constitucionalizada como derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. La defectuosa o incorrecta grabación no constituye motivo suficiente ni para el imposible cumplimiento de la función jurisdiccional regulada en el artículo 117 de la CE ni para decretar la vulneración del derecho de los ciudadanos a su defensa, siempre y cuando, tal incorrección resulte posible subsanarla por la transcripción, por parte del Secretario judicial, de todo aquello practicado en la vista. Sin embargo, la política legislativa efectuada en el ámbito procesal, tendente, de forma progresiva, a la flexibilización de la arcaica obligación del Secretario judicial de levantar acta, con la entrada en vigor de la Ley sólo era necesaria la transcripción de una acta sucinta y, posteriormente, la ley exonera incluso al Secretario judicial a estar presente durante la celebración de la vista, no contribuye a obtener una información completa de las comparecencias de las partes.

 

De este modo, como manifestábamos anteriormente, esta flexibilización dificulta que en supuestos de imperfecta grabación de las actuaciones procesales, las mismas puedan ser subsanadas por el contenido del acta del Secretario judicial, en ocasiones por su sencillez y, en otras, por su propia inexistencia. Un ejemplo de la primera de las hipótesis, aparece reflejado en la SAP de Jaén, Sección 3ª, de 4 de septiembre de 2009[17], al afirmar que “en efecto, el artículo 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la documentación de las actuaciones orales en vistas y comparecencias se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 187 del mismo cuerpo legal, prescribiendo el párrafo segundo del precepto que si los medios de registro no pudieran utilizarse por cualquier causa, la vista se documentará por medio de acta realizada por el Secretario judicial. En el caso que nos ocupa se ha incumplido el precepto de referencia. Al inicio del juicio oral no se hicieron constar las deficiencias del aparato de grabación de la imagen y el sonido. Aun así, el sonido no ha sido perceptible, y el sr. Secretario extendió un acta sucinta, sin hacer mención al contenido de las pruebas, limitándose a reflejar los datos personales de los intervinientes y las clases de pruebas practicadas. Sentado lo que antecede diremos que la nulidad es la única solución para salvaguardar los derechos de ambas partes, por la infracción de preceptos legales con indefensión (artículo 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil)”.

 

Finalmente, la SAP de Cádiz, Sección 5ª, de 14 de julio de 2011[18], constituye una clara muestra de la, incluso, inexistencia del acta del Secretario judicial, manifestando que “en el presente supuesto del examen de la grabación realizada no se puede escuchar nada de lo que en la misma se indica, y si bien en alguna ocasión esta Sala ha entendido subsanable y subsanado dicho defecto mediante el examen del acta extensa que hubiese realizado el sr. Secretario, en el presente supuesto no consta acta alguna, ni extensa ni sucinta, por lo cual puede comportar indefensión para las partes, pues las pruebas practicadas y las alegaciones formuladas en dicho acto no pueden ser examinadas por la Sala, e impiden, de este modo, el pronunciamiento de la pertinente sentencia”.

 

5.- Desconocimiento de las partes procesales de la constatación que la consignación del acta será el único medio acreditativo de las actuaciones procesales realizadas: Alguna resolución judicial, de modo riguroso, exige que ante la defectuosa grabación de las actuaciones procesales se haya informado a las partes que solamente lo consignado en el acta levantada por el Secretario judicial testimoniará el contenido de la vista, resultando ésta el único medio documental del que dispondrán los Órganos judiciales, tanto en primera instancia como en segunda, para el enjuiciamiento de la cuestión controvertida y planteada en vía judicial. Así, la SAP de Sevilla, Sección 5ª, de 25 de febrero de 2010[19], sostiene que “corresponde al Juez, como director del acto y responsable de los autos mientras que estén directamente bajo su responsabilidad, y al Secretario judicial, como responsable de la formación, custodia y conservación de los autos, conforme al artículo 148 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, verificar por sí o a través de técnico competente que los instrumentos de grabación funcionan correctamente para ordenar, si no existen garantías de que ello sea así, que se recoja la vista mediante acta extensa y detallada de acuerdo con el apartado 2 del artículo 187, informando de ello a las partes, (…). Por otra parte, el acta de la vista no reúne garantías de que sea extensa y detallada ya que se recogió como mero complemento de la grabación, indicándose en ella que se procedía a la grabación en soporte audiovisual, conforme a lo dispuesto en los arts. 147 y 187 de la LEC, sin que se informase a las partes de que podría constituirse en el único medio de documentación de la vista”.