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STJUE de 26 de enero de 2017: Nuevo varapalo jurídico al tribunal supremo y crisis del Sistema Procesal Español

08/11/2017

Federic Adan Doménech
Secció de Dret Processal Civil

 

 

1.- SIEMPRE NOS QUEDARA EUROPA

La historia de la relación jurídica entre el TJUE y el TS es la crónica de un desamor, marcada por desencuentros en materia de consumidores. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo no se ha caracterizado por una interpretación de las normas relativas a la contratación bancaria especialmente protectora de los consumidores y usuarios. Pero si esta era, inicialmente, una postura casi irreductible, la realidad social y económica ligada a una “revolución jurídica” de los consumidores y usuarios, ha tenido como una de sus principales consecuencias, la modificación de esa inicial débil protección de la parte más indefensa de la contratación bancaria.

Pero estas modificaciones no han sido “gratuitas” ni a iniciativa propia. El camino a seguir nos lo marca el TJUE, “sacando los colores”, en más de una ocasión, a nuestro Tribunal Supremo, y el pronunciamiento respecto de las cláusulas de vencimiento anticipado no constituye una excepción a esta tendencia. El inicio de esta evolución jurisprudencial se produce, principalmente, tras la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, que conlleva la modificación del sistema hipotecario español y, de la regulación de las causas que motivaban la virtualidad del vencimiento anticipado. A partir de ese momento, la doctrina del TS va a “rebufo” de las líneas marcadas por Europa, circunstancia que comporta el hecho de que en más de una ocasión, el principal Tribunal de nuestro Poder Judicial se viese ante la vicisitud de modificar o matizar su postura inicial.

La STJUE de 26 de enero de 2017 no constituye solo un ejemplo del efecto correctivo del TS, sino que se erige como una resolución de una especial magnitud procesal, pues además de contradecir, una vez más, al TS en relación a la aplicación de las consecuencias derivadas de la nulidad de una cláusula abusiva, también pone en duda principios básicos de nuestro sistema procesal, como pueden ser la improrrogabilidad de los plazos procesales, la vigencia de los principios informadores del proceso civil y la delimitación de las consecuencias derivadas de la cosa juzgada.

2.- “TOZUDEZ” JURIDICA, PERO COHERENTE, DE LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE RESPECTO DE LAS CONSECUENCIAS DE LA DECLARACION DE ABUSIVA DE UNA CLAUSULA

La especial protección jurídica que se concede a los derechos de los consumidores contenidos en la Directiva 93/13, por parte del TJUE, en el sentido de considerarlos normas imperativas y de orden público, subyace en las resoluciones de este Tribunal, cuando ha sido requerido a efectos de pronunciarse en relación a la nulidad de las cláusulas abusivas. Así, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales -STJUE de 21 de enero de 2015-, el órgano judicial, como interpretador máximo del ordenamiento jurídico, adquiere la condición de especial garante de los consumidores y usuarios, como a continuación comprobaremos.

En primer lugar, debiendo eliminar cualquier restricción, tanto de conocimiento de la posible nulidad de una cláusula como de la facultad de alegar las dudas de abusividad por parte del presunto perjudicado. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que: sus artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, no permiten que el Derecho de un Estado miembro restrinja la facultad de apreciación del juez nacional en lo que se refiere a la constatación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional -ATJUE, de 17 de marzo de 2016, Ibercaja Banco, S.A.U., y José Cortés González, asunto C- 613/2015-.

En segundo lugar, resultando taxativo y contundente ante una cláusula abusiva, pues los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑487/13, EU:2015:21, apartados 28 y 41) -ATJUE, de 17 de marzo de 2016, Ibercaja Banco, S.A.U., y José Cortés González, asunto C- 613/2015.

En tercer lugar, sin permitir, en caso alguno, la restitución de los efectos perniciosos para los consumidores y usuarios, que conllevaría la desaparición del “castigo” penalizador de la utilización de este tipo de cláusulas en la contratación bancaria. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se opone a una norma de Derecho nacional que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 73, y Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 77, así como Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, aparado 32) -ATJUE de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., y Fernando Quintano Ujeta, María-Isabel Sánchez García, asunto C- 602/2013-.

3.- PRIMACIA DEL DERECHO COMUNITARIO

Con la STJUE de 26 de enero de 2017, el Tribunal deja patente su posición dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico español, pues, mediante esta resolución, el Tribunal europeo acomete la compleja tarea de contravenir axiomas, casi “sagrados” de nuestro sistema procesal, como es la cosa juzgada.

El interrogante que se nos plantea, se concreta en el proceder futuro de los órganos judiciales españoles, tras la publicación de esta doctrina jurisprudencial:  ¿Deberán efectuar una defensa a ultranza de las prohibiciones derivadas de la cosa juzgada, o, por el contrario, deberán excepcionar de su aplicación, las hipótesis que han sido detalladas por el TJUE? La respuesta es clara, deberán acatar la jurisprudencia del TJUE, y, por ende, a pesar de haberse discutido en un procedimiento previo, la abusividad de las cláusulas de un contrato, si no consta que entre las cláusulas examinadas, se encuentra la relativa al vencimiento anticipado, por obediencia europea será posible plantear un posterior juicio, cuyo objeto sea el enjuiciamiento de esa concreta cláusula. Pertenecer a Europa tiene un precio, en aras al respecto y uniformidad del sistema normativo, y este se traduce en la primacía de las normas comunitarias sobre las propias, tal y como ha sido reconocido tanto a nivel legislativo como jurisprudencial.

A.- Voluntad del legislador español y de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Si bien ya existía la obligación de los Jueces y Tribunales españoles de aplicar el derecho europeo conforme con la interpretación efectuada por el TJUE, a partir del 1 de noviembre de 2015 se refuerza esta obligación, pues la nueva redacción de la LOPJ sostiene esta primacía tanto en el preámbulo como con la introducción del precepto 4 Bis LOPJ. Si bien podría manifestarse, que respecto de los límites de la cosa juzgada, tanto el Tribunal Supremo como los órganos judiciales inferiores se deben al cumplimiento de las directrices contenidas en el artículo 207 LEC, no es menos cierto que la válida aplicación de esta norma, dependerá de la interpretación de una Directiva europea, como es la 93/13, por lo que será una regla de derecho comunitario, la que, en definitiva, condicionará la resolución de la problemática relativa a la preclusión de la posibilidad de examinar vía judicial las cláusulas abusivas.

El carácter decisorio de la normativa comunitaria es consecuencia del hecho de que sus reglas forman parte del marco normativo aplicable a las relaciones jurídicas cada vez más globalizadas. Los Estados miembros tras su entrada en la Unión europea aceptan el acervo comunitario –STS de 13 de abril de 2015-, el cual comprende la base común de derechos y obligaciones que vinculan  al conjunto de los países de la Unión Europea, como miembros de la misma, formando parte del acervo comunitario, entre otros elementos, la legislación adoptada en aplicación de los Tratados y la jurisprudencia del  Tribunal de Justicia de la UE, pero con un agravante, concretado en su carácter preferente.

B.- Reconocimiento jurisprudencial de su carácter prioritario. La primacía del derecho comunitario es reconocida por los siguientes tribunales:

a.- Tribunal de Justicia de la Unión Europea: La sentencia de 26 de febrero de 2013, sostiene que en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, que es una característica esencial del ordenamiento jurídico de la Unión, la invocación por un Estado miembro de las disposiciones del Derecho nacional, aun si son de rango constitucional, no puede afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado -STJUE de 26 de febrero de 2013, Stefano Melloni y Ministerio Fiscal, asunto C-399/11-.

b.- Tribunal Constitucional: La resolución de 18 de diciembre de 2014, manifiesta que desde la incorporación de España a las Comunidades Europeas se integró en el Ordenamiento español un sistema normativo autónomo, dotado de un régimen de aplicabilidad específico, basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente a cualesquiera del orden interno con las que pudieran entrar en contradicción» (DTC 1/2004, de 13 de diciembre, FJ 4; y STC 100/2012, de 8 de mayo, FJ 7; y en sentido parecido, STC 26/2014, de 13 de febrero, FJ 3).

c.- Tribunal Supremo: La sentencia de 10 de octubre de 2012 defiende que sus efectos son erga omnes y todo aplicador de la norma interpretada debe entenderla desde el criterio emitido por el TJUE, por lo que se erige en auténtica interpretación con fuerza obligatoria desde que la norma -- en el caso de autos, la Directiva autorización-- entró en vigor. Todo lo cual no es ni más ni menos que expresión del principio de primacía del Derecho comunitario sobre el ordenamiento interno. La doctrina expuesta ha sido desarrollada en la sentencia Simmenthal de 9 de marzo de 1978 (Asunto 106/77) en la que se señala que en virtud del principio de primacía del Derecho comunitario, las disposiciones del Tratado y los actos de las instituciones directamente aplicables tienen por efecto, en sus relaciones con el Derecho interno de los Estados miembros, hacer inaplicable de pleno derecho, por el mismo hecho de su entrada en vigor, toda disposición de la legislación nacional existente que sea contraria a los mismos. -STS, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 10 de octubre de 2012-. Apartarse el TS de esta doctrina, para los supuestos concretos de las cláusulas de vencimiento anticipado, si bien podría discutirse si resultaría acertado o no, en todo caso, sí podría considerarse, más que ir en contra de los actos propios, actuar en contra de razonamientos propios.

El reconocimiento de la primacía de la interpretación jurisprudencial del TJUE y la corrección de la doctrina del TS, desgraciadamente, comienza a ser un hecho no aislado, constituyendo ejemplo de esta situación, la necesaria reinterpretación del derecho por parte del TS en relación a las cláusulas suelo, como consecuencia de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, siguiendo los órganos judiciales nacionales, las tesis del Tribunal europeo. Como ejemplo de este reconocimiento de prevalencia de las tesis comunitarias, la SAP de Lugo, Sección 1ª, de 4 de enero de 2017, al analizar los efectos de la declaración de abusiva de una cláusula suelo, sostiene que si bien era muy incierta el acogimiento de la pretensión en el sentido planteado por la demanda (…) procede ahora tras el superior criterio del TJUE, aceptar la restitución íntegra de las cantidades, de forma contraria a lo defendido por el TS. Circunstancia similar acontecerá respecto de la interpretación de la cosa juzgada, pues los órganos judiciales patrios aplicarán la normativa emitida por el TJUE, a pesar de que la misma signifique un cambio de dirección respecto de las tesis mantenidas a nivel nacional, constituyendo esta actuación una muestra del varapalo jurídico que supone la STJUE de 26 de enero de 2017, para el TS.

4.-QUIEBRA DE PRINCIPIOS PROCESALES DEL ORDENAMIENTO JURIDIO ESPAÑOL

4.1.- ¿DESAPARICION DE PLAZOS?

La primera de las cuestiones que afronta el TJUE en la sentencia de 26 de enero de 2017, se concreta en determinar si las normas contenidas en la Directiva 13/93 pueden ver su efectividad coartada por la aplicación de una norma nacional. Para entender su conclusión, es preciso analizar las premisas que acepta como válidas el Alto Tribunal europeo, y que le sirven de fundamentación para su argumentación jurídica.

El TJUE considera que el consumidor se encuentra en una situación de desequilibrio e inferioridad ante el profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información (véase, en particular, la sentencia de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C‑169/14, EU: C:2014:2099, apartado 22 y jurisprudencia citada).

Esta desigualdad es, para el TJUE, motivo justificativo para adoptar medidas de discriminación positiva en su favor, medidas que no deben verse limitadas por formalismos legales, tesis que pone en tela de juicio la regulación de plazos en las leyes procesales nacionales.l Tribunal de Justicia ha juzgado además que, dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores, el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11. Y es ese carácter de orden público, el que convierte en imperativo tanto el cumplimiento de las directrices jurisprudenciales del TJUE como las normas que conforman la Directiva 93/13, tal y como resulta patente del contenido de la resolución del STJUE de 21 de abril de 2016, -al manifestar que es obligación de los Estados miembros adoptar todas las medidas necesarias para alcanzar el resultado prescrito por una directiva es una obligación imperativa, impuesta por el artículo 288 TFUE, párrafo tercero, y por la propia directiva. Esta obligación de adoptar todas las medidas generales o particulares se impone a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales.

Partiendo del máximo nivel de protección que se concede a los derechos de los consumidores, el TJUE en su sentencia de 26 de enero de 2017, defiende que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley.

 De efectuarse una interpretación rígida de la normativa nacional, que supusiese la preclusión de alegar el carácter abusivo de una cláusula transcurrido, en el caso planteado en la cuestión prejudicial, el plazo de un mes, se vulneraría el verdadero objetivo de la Directiva 13/93, que no es otro que garantizar un (...)  equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre las partes contratantes (véanse, en particular, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C‑169/14, EU:C:2014:2099, apartado 23, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15, EU:C:2016:980, apartados 53 y 55).

La traslación genérica de esta tesis al ámbito procesal nacional no se encuentra exenta de problemas, pues recordemos que el artículo 134 LEC sostiene que los plazos regulados en la Ley procesal son improrrogables. La STJUE de 26 de enero de 2017 no es que prorrogue el plazo concedido para alegación de los motivos de oposición, sino que adquiere mayor trascendencia, pues toma la drástica decisión de eliminarlo, por considerarlo contrario a una normativa comunitaria de carácter imperativo. Conforme a esta doctrina jurisprudencial, se abre una vía nueva de reclamación en los procesos judiciales nacionales, para aquellos supuestos en que se considere que el ordenamiento jurídico procesal patrio no garantiza el ejercicio efectivo del (…) derecho reconocido (sentencia de 29 de octubre de 2015,  BBVA, C8/14) a los consumidores, extremo que, a bien seguro, generará debate y el planteamiento de posibles cuestiones prejudiciales ante el Tribunal europeo, respecto de la prevalencia de la protección de los derechos de los consumidores versus el cumplimiento de las formalidades procesales.

Sin efectuar futurología jurídica, lo que sí resulta claro, es que la STJUE de 26 de enero de 2017, prioriza dos aspectos frente a los formalismos procesales de los Estados miembros: En primer lugar, la normativa comunitaria, al considerarla de carácter imperativo, y, en segundo lugar, la protección del consumidor, por calificarla de materia de orden público, suponiendo esta interpretación la flexibilización, cuando no la devaluación de las directrices contenidas en el artículo 134 LEC.

4.2.- LA ACTUACION DEL ORGANO JUDICIAL COMO COMPLEMENTO DE LOS PRINCIPIOS DISPOSITIVOS Y ROGATORIO, INFORMADORES DEL PROCESO CIVIL

A diferencia de otros órdenes jurisdiccionales, en el proceso civil, el titular de un derecho o interés legítimo posee plenos poderes de decisión entorno a qué, cómo y cuándo reclamar, de ahí que los principios dispositivo y rogatorio sean inherentes a la naturaleza de las cuestiones a examinar en un juicio civil. La aplicación de un sistema inquisitivo quebraría con la naturaleza de las materias a enjuiciar en los juicios civiles. Sin embargo, la STJUE de 26 de enero de 2017, en coherencia con otras resoluciones del mismo Tribunal, podemos manifestar que, en cierta medida, desnaturaliza la materia objeto del proceso civil, priorizando el interés público sobre el privado, que puede concurrir en la materia a enjuiciar.

La preceptividad del órgano judicial de velar por el respeto de lo considerado público, aparece perfectamente reflejada en la STJUE de 21 de abril de 2016, al manifestar que es obligación de los Estados miembros adoptar todas las medidas necesarias para alcanzar el resultado prescrito por una directiva es una obligación imperativa, impuesta por el artículo 288 TFUE, párrafo tercero, y por la propia directiva. Esta obligación de adoptar todas las medidas generales o particulares se impone a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales. Esta obligación impuesta a los órganos judiciales de los Estados miembros, conjuntamente con la naturaleza de orden público que se concede a la protección de los derechos de los consumidores y usuarios -STJUE de 30 de mayo de 2013-, es la causante de esta actuación pro activa del órgano judicial, respecto del estudio de las cláusulas abusivas, a pesar de que una concreta cláusula no haya resultado ser cuestionada o alegada por alguna de las partes procesales.

Esta misma tesis es la sostenida en la STJUE de 26 de enero de 2017, al manifestarse que dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C‑415/11, EU:C:2013:164, apartado 60).

Pero por si fuera poco, la actuación pro activa del órgano judicial, entendida como el análisis incluso de cláusulas no denunciadas por las partes, se complementa con una actuación expansiva en cuanto a sus funciones, pues el órgano judicial se convierte en garante y salvaguarda tanto de los derechos del consumidor como de la legalidad en el proceso civil. Manteniendo las diferencias, y a riesgo de críticas, podemos afirmar que, en determinadas circunstancias, el órgano judicial asume una función análoga a la otorgada al Ministerio fiscal en el proceso civil y en relación a determinados colectivos. Así, el órgano judicial no debe esperar a que las cláusulas que puedan ser declaradas abusivas produzcan sus efectos, sino que debe avanzarse a tal situación. En este sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017 defiende que: Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» —en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva— de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C‑602/13, no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54).

Sin embargo, es preciso recalcar que esta actuación del Juez no es absoluta, y por tanto, localizada la existencia de una cláusula abusiva, el órgano judicial no se pronunciará sobre la misma de manera definitiva, sin con carácter previo dar traslado a las partes del proceso, para que se pronuncien en uno u otro sentido, pues, de lo contrario, se les causaría indefensión, al privarles de los principios de audiencia y contradicción y de su derecho a utilizar los medios probatorios que consideren convenientes. Esta previsión de dar traslado a las partes, tiene una norma específica para la ejecución, en concreto, el artículo 552.1 LEC. En relación a los procesos declarativos, no se reglamenta precepto alguno que regule este traslado, por lo que, a nuestro entender, debería aplicarse, análogamente, la norma 227.2 del mismo cuerpo legal, que con anterioridad a la nulidad procesal de oficio, sostiene la necesidad de dar traslado a las partes, de esta forma, se equipararían los trámites previos a la nulidad procesal y material.

4.3.-¿FLEXIBILIZACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA COSA JUZGADA?

A.- MATIZACION DE LA PROHIBICION DEL NON BIS IN IDEM

Otra de las cuestiones de especial trascendencia práctica que analiza el TJUE y que también incide en máximas procesales, aceptadas en nuestro ordenamiento jurídico, se concreta en la resolución del interrogante de si un órgano judicial español puede analizar una cuestión que ya ha sido objeto de un examen judicial que culminó con una resolución que ha adquirido fuerza de cosa juzgada.

A efectos de un correcto análisis de la cuestión, consideramos pertinente previamente al estudio de este punto, la determinación de las premisas que fundamentan la tesis del TJUE, que en definitiva se concretan en la obligación del juez nacional de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C‑415/11, EU:C:2013:164, apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15, EU:C:2016:980, apartado 58). Tras este pronunciamiento, surge el interrogante de si este deber del órgano judicial debe prevalecer por encima de las normas procesales nacionales relativas a los efectos de la cosa juzgada.

En este punto, el TJUE se cuestiona el delicado equilibrio existente entre la protección del consumidor y la aplicación de las consecuencias inherentes a la eficacia de la cosa juzgada. El TJUE, en la sentencia de 26 de enero de 2017, parte de la regla general del respeto y vinculación a los efectos de la cosa juzgada, en base a tres motivos:

En primer lugar, el principio de seguridad jurídica: el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las  resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (véase, en particular, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08, EU:C:2009:615, apartados 35 y 36).

En segundo lugar, el cumplimiento de la normativa propia de los ordenamientos jurídicos internos: el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08, EU:C:2009:615, apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15, EU:C:2016:980, apartado 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08, EU:C:2009:615, apartado 53).

En tercer lugar, la inviabilidad de segundas oportunidades: El Tribunal de Justicia ha precisado igualmente que, según el Derecho de la Unión, el principio de tutela judicial efectiva de los consumidores no exige que exista una doble instancia judicial, sino que es suficiente con garantizar el acceso a un único tribunal (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C‑169/14, EU: C:2014: 2099, apartado 36 y jurisprudencia citada).

Sin embargo, esta presumida, inicialmente, vinculación y respeto anunciado a la cosa juzgada, decae cuando las reglas jurídicas de los Estados miembros son contrarias a normas imperativas y de orden público de la Unión europea, pues el ordenamiento interno no puede menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, que la citada disposición atribuye a los consumidores (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15, EU:C:2016:980, apartado 71).

La cuestión se concreta, en definitiva, en determinar si la Directiva 93/13 se opone a una norma nacional, como la contenida en el artículo 207 de la LEC, que le impide examinar de oficio determinadas cláusulas de un contrato que ya ha sido analizado, y el TJUE distingue dos supuestos, concediendo a cada uno de ellos una respuesta diferenciada. Así, cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato, produce efectos vinculantes la cosa jugada. En contrapartida, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales, cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido, concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la misma se flexibiliza permitiéndose el examen de la misma. Esta taxativa afirmación, que entronca con los límites regulados, no solo en el artículo 207 LEC, sino también en la norma 400 del mismo cuerpo legal, se argumenta en la resolución de 26 de enero de 2017, en base a dos extremos.

En primer lugar, por la naturaleza de los derechos reconocidos a los consumidores y usuarios, a los que el TJUE les confiere carácter de orden público, que, a su entender, sobrepasa y prima sobre la regulación procesal de los Estados miembros, y, en segundo lugar, en aras a ofrecer una completa protección del consumidor, que requiere del análisis y eliminación de cualquier cuestión abusiva, que constituye un perjuicio para los consumidores. Afirmación coherente con el encargo encomendado a los Estados miembros de realizar todas las actuaciones precisas para erradicar la utilización de las cláusulas abusivas y el aseguramiento de su efecto penalizador, en caso de existir la nulidad. No llevar estas premias hasta sus últimas consecuencias, entendiéndose como tales el examen total de la relación jurídica, supondría, para la STJUE de 26 de enero de 2017, conceder al consumidor una protección (...) incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C‑415/11, EU:C:2013:164, apartado 60).

B.- UN PASO MAS: CONSECUENCIAS DEL MANDATO JURISPRUDENCIAL DEL TJUE. FLEXIBILIZACION DE LAS REGLAS DE FIJACION DEL OBJETO DEL PROCESO, ANTESALA DE LA COSA JUZGADA

Las consideraciones generales contenidas en la STJUE de 26 de enero de 2017, en el sentido de la obligación del Juez nacional de analizar las cláusulas abusivas, sean alegadas o no, y la posibilidad de examinarse en un proceso posterior, sin que le afecte la institución de la cosa juzgada, a nuestro entender, produce lo que podríamos denominar la teoría de los efectos reflejos, por la influencia que pueden tener en otras normas antesala de la cosa juzgada. Así, la flexibilización de los efectos de la cosa juzgada, puede dejar huérfano de contenido o, cuanto menos, relativizar diferentes normas de la Ley procesal como son el precepto 400 –relativo a la preclusión de las alegaciones de las partes- y la regla 222 del mismo cuerpo legal –en atención a los efectos de la cosa juzgada-.

a.- Procesos declarativos

Con carácter previo es preciso efectuar una matización. Analizaremos, en este punto, la actuación de las partes que pretenden introducir como objeto del proceso, nuevas cláusulas a las inicialmente alegadas, complementando la actuación del Juzgador, que como hemos analizado, ostenta “vía libre”, conforme a los postulados de la STJUE de 26 de enero de 2017, para en cualquier momento analizar la corrección de las cláusulas contractuales, se hayan o no alegado en la demanda. En estos supuestos, que analizamos a continuación, más que la flexibilización de la cosa juzgada, se debe producir una relativización del efecto preclusivo de las alegaciones de las partes, que constituirán el objeto del proceso, y, por ende, el fundamento de la cosa juzgada.

La incorporación al proceso, de esta nueva petición –de análisis de cualquier cláusula no alegada inicialmente- o de la nueva doctrina jurisprudencial emitida por el TJUE en la sentencia de 26 de enero de 2017, será diferente en momento y forma, en función de la etapa en que encuentre la tramitación del procedimiento, pudiéndose incorporar

En esta segunda modalidad de expediente judiciales que analizamos, se englobarían tanto los procesos judiciales en los que inicialmente no se incluyó en el thema decidendi, el análisis de la abusividad de una concreta cláusula, como podría ser la de vencimiento anticipado como aquellos en que si bien forma parte del objeto del proceso la cuestión reseñada, se pretende incorporar al mismo la doctrina emitida por el TJUE en la resolución de 26 de enero de 2017. La problemática de ambos supuestos es dispar, y, en consecuencia, la respuesta a cada una de ellas resulta diferente, circunstancia que requiere de un análisis individualizado de cada uno de los supuestos.

a’.- Procesos judiciales en que la abusividad de la cláusula objeto de análisis se integra en las alegaciones de alguna de las partes

En los casos en que la discusión de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, constituyese parte del objeto del proceso, por ser incorporado a través de las alegaciones de las partes, la introducción de la doctrina del TJUE de 26 de enero de 2017, no debería ser considerada strictu sensu una nueva petición o un nuevo hecho. La  nueva petición o hecho se traduce en una nueva pretensión que se acumula a la inicialmente ejercitada, por el contrario, la interpretación jurídica de una Directiva europea, se traduce en un elemento valorativo para el órgano enjuiciador, respecto de la pretensión ya incoada, como acertadamente distingue la SAP Madrid, Sección 13ª, de 15 de julio de 2016, al sostener que una cosa es la alegación de nuevos fundamentos de derecho sobre los mismos hechos y otra la formulación de nuevas acciones o excepciones que no se formularon con anterioridad. La jurisprudencia del TJUE nos establece los parámetros de cómo debe interpretarse un hecho concreto, pero no es el propio hecho como tal, pues la jurisprudencia se limita a ser la razón de unas consecuencias, sin ser la consecuencia en sí misma que es el hecho pretendido.

Asimismo, la imposibilidad de introducir en el proceso nuevas fundamentaciones jurídicas vulneraría el principio iuria novit curia, pues como sostiene la SAP Madrid, Sección 13ª, de 15 de julio de 2016, en cuanto a los fundamentos jurídicos se refiere no existe prohibición legal de alegar u oponer nuevos fundamentos legales ya que en nuestro derecho rigen los principios "iura novit curia" y "da mihi facto dabo tibi ius". A mayor abundamiento, la virtualidad de este principio justificaría incluso la innecesariedad de incorporar la doctrina del TJUE al proceso a instancia de parte, pudiéndose aplicar de oficio, como reconoce el ATS de 11 de enero de 2017, al manifestar que la aplicación del principio "iura novit curia", (…) autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes.

b’.- Procesos judiciales en que la abusividad de la cláusula a analizar no se integra en las alegaciones iniciales de alguna de las partes

Mayor dificultad, como consecuencia de la virtualidad de los efectos de la litispendencia y preclusión, presenta la incorporación al proceso, de la discusión de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado o cualquier otra, si esta no se hubiese solicitado por ninguna de las partes en sus escritos de alegaciones. A efectos de proceder al análisis de estos supuestos, es necesario previamente

La ampliación de la demanda no comportaría efecto perjudicial alguno ni respecto de la dimensión objetiva del proceso ni en relación a su ámbito subjetivo. En cuanto a la vertiente objetiva, no sería de recibo manifestar que se altera el objeto del proceso, pues el mismo se prefija, de acuerdo con las directrices contenidas en la regla 412 LEC, solo tras la formulación de la demanda, de la contestación y, en su caso, con la reconvención. En consecuencia, la prohibición de ampliar la demanda solo se produciría una vez que ha concluido el período alegatorio del proceso -SAP Málaga, Sección 6ª, de 29 de febrero de 2016-. Respecto de la dimensión subjetiva, la ampliación de la demanda tampoco lesiona los derechos de defensa de la contraparte, pues el artículo 401 LEC, sostiene que de producirse la ampliación, el plazo para contestar la misma, se inicia desde el traslado de la ampliación, por lo que el demandado mantiene vigentes las posibilidades de audiencia y contradicción, sin merma alguna en cuanto a la reducción de plazos.

Para los supuestos en que haya trascurrido el plazo para contestar la demanda, para su análisis, nos resulta indiferente la posición que ocupa el consumidor en el proceso, a efectos de introducir peticiones complementarías o nuevos hechos o de nueva noticia. Así, definido el objeto del proceso, una vez finalizado el periodo alegatorio de las partes, como regla general, la Ley procesal prescribe su modificación, regulando dos excepciones, que se concretan en la posibilidad de alegar bien peticiones complementarias bien nuevos hechos o de nueva noticia –artículos 286, 401, 412 y 426 LEC-.

Transcurrido el plazo para contestar a la demanda, la cobertura jurídica para incluir en el thema decidendi del proceso, la nulidad de una clausula más, es dada por dos preceptos de la LEC. En primer lugar, poralgún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes puedan hacer valer ese hecho en el proceso, y en segundo lugar, por la norma 426.4 del mismo cuerpo legal, mediante el cual se autoriza a alegar por las partes en la audiencia previa los hechos nuevos o de nueva noticia que resulten relevante para la decisión del pleito.

El principal problema para la alegación de esta nueva pretensión, resultaría de una interpretación rígida del artículo 400 LEC, regulador del efecto preclusivo de la introducción de pretensiones en un proceso y, en consecuencia, fundamento de los efectos de cosa juzgada de la futura sentencia. Sin embargo, a nuestro entender en el ámbito de la nulidad de una nueva cláusula, concurren diferentes extremos que justificarían una interpretación laxa de esta norma.

El primero de los párrafos del apartado primero de esta norma, establece que cuando deban alegarse diferentes hechos o distintos títulos o fundamentos jurídicos y eran conocidos, debían ser alegados en la demanda, sin ser posible su posterior alegación. El supuesto en el que nos encontramos es sustancialmente diferente, pues los hechos y fundamentos jurídicos que fundamentarían la posibilidad de alegar la abusividad de una cláusula no incluida inicialmente en el debate procesal, no eran conocidos, pues con anterioridad a la presentación de la demanda, no existía resolución del TJUE de 26 de enero de 2017, que declarase para el ámbito específico de la nulidad de las cláusulas abusivas, el hecho de que en base al carácter imperativo y de orden público de los derechos de los consumidores no se pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, a pesar de las disposiciones nacionales, y del momento procesal en que se encuentre la tramitación del expediente judicial, pues defiende el TJUE, la obligación del órgano judicial patrio de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. La negación de admitir la posibilidad de incorporar al proceso, la discusión de la cláusula en cuestión, privaría al órgano judicial del conocimiento de las circunstancias de hecho y de derecho que menciona el Alto Tribunal Europeo, contraviniendo su doctrina, y vulnerando el principios de economía procesal, porque se trasladaría a un futuro proceso, la discusión de la abusividad o no de las cláusula, cuando de la STJUE de 26 de enero de 2017, se desprende que esta cuestión puede/debe discutirse en un proceso ya incoado, en el que se analizan el resto de cláusulas que confirman el contrato.

La ampliación de hechos no podría ser inadmitida en base a una supuesta indefensión de la contraparte, pues, el artículo 281.1 LEC, si bien prevé la posibilidad de introducir nuevos hechos relevantes, también protege los derechos de defensa de la parte contraria, al manifestar que si el hecho nuevo o de nueva noticia no fuese reconocido como cierto, se propondrá y se practicará la prueba pertinente y útil del modo previsto en esta Ley según la clase de procedimiento cuando fuere posible por el estado de las actuaciones. Del mismo modo, el precepto 426 de la Ley procesal salvaguarda los intereses del demando, tanto para los supuestos en que se aleguen cuestiones accesorias o complementarias como en aquellos otros en que se pretendan introducir nuevos hecho o de nueva noticia. Así, en el primero de los casos se admitirá la petición complementaria, si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el Tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad. En la segunda de las hipótesis, esto es, la introducción de nuevos hechos, se concederá la posibilidad a la contraparte, de formular alegaciones respecto de la pretendida adición, por la remisión que el artículo 426. 4 LEC efectúa al 286.4 del mismo cuerpo legal.

a.- PROCESOS EJECUTIVOS   

En los procesos tanto de ejecución ordinaria como de ejecución hipotecaria, la posición que ocupará el consumidor será la demandada. Así, solicitada la ejecución, el consumidor podrá mediante la norma 557.1 LEC, para la ejecución ordinaria, o el precepto 695.1.4ª del mismo cuerpo legal, en relación a la ejecución hipotecaria, oponerse a la ejecución alegando la existencia de una cláusula abusiva.

Sin embargo, si el órgano judicial como consecuencia de la jurisprudencia del TJUE, puede constatar de la existencia de una cláusula abusiva en cualquier momento en que tenga conocimiento de hecho y de derecho de la misma, consideramos que al deudor también se le debería conceder la posibilidad de ampliar la oposición, para los supuestos en que formulada, omita la alegación de una concreta cláusula. Esta posibilidad, asimismo, resultaría ser coherente con el principio de economía procesal, pues si fruto de la doctrina del TJUE puede plantearse la nueva cuestión abusiva en un proceso posterior, resulta más acertado incluir su enjuiciamiento en un proceso ya iniciado, evitando la incoación de uno posterior, cuya resolución podría incluso carecer de relevancia, si como consecuencia del primer proceso ya se ha procedido a enajenar el bien.

Dos son los artículos que concederían cobertura jurídica a la posibilidad de alegar, una nueva cláusula abusiva. En primer lugar, la norma 564 LEC, la cual sostiene que si, después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio o con posterioridad a la producción de un título ejecutivo extrajudicial, se produjesen hechos o actos, distintos de los admitidos por esta Ley como causas de oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquéllos hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda. La interpretación de esta última frase, en el proceso que corresponda, debería permitir la alegación de la nueva posible cláusula abusiva, en el mismo proceso de ejecución, en beneficio de la economía procesal, evitando la incoación  de un nuevo proceso, y de la seguridad jurídica, pues el enjuiciamiento del carácter abusivo en otro proceso posterior, podría resultar su pronunciamiento ineficaz, para el supuesto de haberse enajenado la finca. En segundo lugar, el  562.3 LEC, siempre y cuando, se interpretase de forma amplia, pues el mismo permite la alegación de infracciones legales en el curso de la ejecución, y es evidente que una cláusula abusiva constituye una infracción legal, que viciaría la ejecución en contra de los intereses de los consumidores y usuarios.