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Compra de unidades productivas en concursos de Acreedores e intoxicaciones pasteleras. ¿Existe una Verdadera segunda oportunidad?
01/07/2014quién presenta la oferta, de forma expresa. Todas las prevenciones anteriores
siguen perfectamente vigentes. Pero creemos que deberíamos añadir una que
actúe como una suerte de cláusula suspensiva de la definitiva adjudicación,
que ya hemos avanzado en nuestra historia del pastelero: la resolución de la
sección de calificación. En nuestra consideración, y con las necesarias
cautelas, la calificación fortuita del concurso implica que la insolvencia que ha
llevado al deudor al concurso no fue dolosa, con lo que ni será inhabilitado ni
será condenado a indemnización alguna. Siendo así, y superando el proceso
competitivo con su mejor oferta, creemos que el deudor puede, sin lugar a
dudas y sin defraudar a ninguno de los agentes implicados, adquirir su propia
unidad productiva sin miedo alguno a que las deudas que ha dejado en el
concurso le persigan indefinidamente. En el caso en el que el concurso se
declarara culpable, la adjudicación no debería perfeccionarse, pues carecería
de sentido otorgar ese beneficio al deudor concursado y debiera procederse a
la enajenación individual de los activos, sin considerar unidad productiva. Es
obvio que incorporar en el plan de liquidación, en los criterios de adjudicación
de la unidad productiva, un texto jurídicamente coherente e inatacable que
englobe lo anterior, no es tarea fácil, especialmente porque aunque definamos
genéricamente que la oferta es presentada por el propio deudor, es obvio que
el propio deudor, ahora concursado, no la presentará y que en todo caso puede
presentarla una sociedad que esté vinculada con la deudora, o directamente el
administrador de la deudora. A nivel casuístico, las posibilidades son infinitas
por lo que, en función de cada situación deberemos afinar en cómo redactamos
esta prevención dentro de nuestro plan.
Creemos pues firmemente que la ley actual ofrece un verdadero mecanismo
para que el deudor disfrute de su segunda oportunidad, y que los
administradores concursales debemos ser conscientes de ello y, con ajustadas
y precisas prevenciones, podemos y debemos colaborar a que esto ocurra.
Gracias a ello, la sufrida esposa del pastelero no se verá en la tesitura de verse
obligada a un papel teatral innecesario para ayudar a que un buen pastelero
esté presente en las mesas del pueblo cada domingo.
Pero como administradores concursales no sólo nos podemos encontrar en la
tesitura de vender la unidad productiva bajo el procedimiento del Art.191.ter. De
hecho, dudamos que sea la situación más común. Será más habitual
encontrarnos en negociación para la compraventa de una unidad productiva en
el seno de un plan de liquidación confeccionado por la administración
concursal directamente. Es una situación que puede darse fácilmente en el
caso en que la apertura de la liquidación se efectúe en el justo momento, esto
es, sin que se hayan generado innecesariamente gastos contra la masa. Para
ello es necesario e imprescindible que el deudor tome la decisión y la tome a
tiempo, pues la administración concursal sólo está legitimada para ello en el
caso de cese de la actividad empresarial, situación en la que la unidad
productiva tendería a la pérdida de todo valor. Es una situación en la que el
deudor “tira la toalla” definitivamente y cede a la administración concursal toda
la gestión de la compraventa de su negocio, de forma clara. Pero el
administrador concursal, salvo casualidades que no dejarían de ser
sospechosas, no debe tener un conocimiento concreto del sector en el que
desarrolla la actividad el deudor concursado. De manera que, para llevar a
cabo la venta de esa unidad productiva debe desplegar todo su pericia
profesional para este menester. Bajo nuestra óptica, reiteramos que ya en el
inventario de la masa activa, aun no siendo obligado por la ley, debe haber
identificado y valorado la existencia de unidad o unidades productivas.
Ello supone la delimitación de lo que en cada supuesto concreto ha de definir el
perímetro de la unidad productiva. Este análisis previo ofrece a los acreedores
la visión clara de si la compraventa de la unidad es o no de su interés en el
sentido de la recuperación de su crédito. Además, siendo los acreedores, en
numerosas ocasiones, parte integrante del mercado en el que desarrolla el
deudor su actividad, la mera comunicación en el inventario de bienes y
derechos de su configuración y valor aumenta el grado de transparencia en el
que se desarrollaría su transmisión. Siguiendo en la situación en la que el
deudor ha presentado, sin más, la liquidación, al administrador concursal sólo
le quedará configurar su plan de liquidación en el sentido de dar máxima
publicidad y transparencia a la existencia de la unidad productiva (o unidades
productivas) y definir el sistema para su venta. El grado de complejidad
dependerá de la entidad de esa unidad productiva (que en el caso de ser varias
deberá permitir también que los interesados opten por todas o varias de las
unidades productivas a la hora de efectuar ofertas, sin perjuicio de priorizar o
establecer en el plan la preferencia de la enajenación unitaria de todas y cada
una de las unidades productivas pertenecientes a la entidad concursada) y del
perfil de los posibles ofertantes. De todas formas, para conseguir el éxito de la
transacción, a poco que la unidad productiva tenga entidad, y sus adquirentes
estén bien asesorados, consideramos que el administrador concursal debe
ofrecer dentro del plan de liquidación el cuadernillo de venta de la unidad
estructurada en forma de Due Diligence de venta, dando valor a la misma
bajo su propia responsabilidad. Sólo de esta manera se puede conseguir atraer
con comodidad al proceso al máximo número de ofertantes. Para ello, es
preciso que los profesionales que integran la administración concursal
conozcan cómo se efectúa una operación de M&A con suficientes
garantías de profesionalidad e independencia (no es baladí) y acepten
realizarla por el precio que fija su arancel.
Sin embargo, la idílica situación procesal que hemos descrito hasta ahora, no
siempre se produce. Si la insolvencia se produce por causas económicas,
éstas no desaparecen con la declaración de concurso, con lo que la generación
de nueva deuda implicará la temida aparición de los créditos contra la masa y
el nerviosismo se apoderará del administrador concursal hasta el límite de que
se vea forzado a pedir el cese de la actividad si el deudor no manifiesta clara
estrategia para demostrar la temporalidad de los mismos y la cobertura en
convenio. En una situación como ésta, algunos administradores concursales
hemos optado en determinadas ocasiones en buscar salvaguardar puestos de
trabajo, trasladando el coste del despido, contra la masa, a tercer adquirente de
la unidad productiva definida y, en interés de la masa –obvio- adjudicarla a
tercero por el trámite previsto en el Art. 43 LC. Es una suerte de posterior
liquidación forzosa pues el deudor, de consumarse esa adjudicación, quedaba
desprovisto del elemento generador de tesorería, perdía el control sobre ese
negocio y no le quedaba más opción que liquidar la sociedad puesto que
quedaba sin posibilidad alguna de convenio si no disponía de ingresos. Utilizar
este mecanismo procesal sigue en pleno vigor pero consideramos que, en caso
de utilizarlo, el método a utilizar ha de potenciar la transparencia y la
profesionalidad en la transacción, y debe ser el mismo que el descrito en el
supuesto de confección de plan de liquidación, pero maximizando aún más si
cabe la información que se traslada a los acreedores pues su capacidad de
oposición vía Art. 43 LC es inferior a la oposición del plan, pues carecen de la
posibilidad de recurrir.
Nos queda mucho camino por recorrer, mucho por mejorar, mucho por
aprender…