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4. Autonomia del paciente, su derecho a la información. El consentimiento informado y el testamento vital en el derecho civil catalan.

Autonomia del paciente, su derecho a la información. El consentimiento informado y el testamento vital en el derecho civil catalan.

01/07/2014

I.- Introducción

El deber de informar que se exige al médico y el correlativo derecho a ser informado que corresponde al enfermo ha sido siempre un deber jurídico en cuanto integrante de la lex artis del médico. Sin información no puede existir -ni en forma presunta- consentimiento del paciente, y ha de calificarse la intervención médica como “arbitraria” que, al carecer de justificación, podríamos plantearnos incluso  si constituiría  un delito. No obstante hemos de partir de la premisa de que la actuación del médico está cubierta por el derecho de curar y no puede ser considerada sin más como un delito de lesiones -u homicidio, en su caso- al existir una causa de justificación, no por el consentimiento del paciente, sino por el ejercicio legítimo de una profesión. Así somos de la opinión que la falta de consentimiento informado por si solo no genera responsabilidades penales y en este sentido citar la SAP Barcelona, de 7 de enero de 2005 que señala que “podemos admitir que la ausencia de información sobre los riesgos de una operación quirúrgica determina responsabilidades en el campo reparatorio, pero no derivadas de un injusto típico.”

Del mismo modo la existencia de consentimiento informado no libera al facultativo de incurrir en un delito de homicilio o lesiones por imprudencia profesional (arts 142.3 y 152.3 CP) si en su actuación se aprecia una vulneración de la lex artis y en este sentido señalar la SAP Alicante de 28 de abril de 2005 que señala que “ la negligencia... no solo es intensa sinó reiterada, lo que impide acceptar que sus consecuencias no exedan del mero ámbito civil....estando incursa la conducta....en la esfera penal”.

2.- El derecho  del paciente a la información y el consentimiento del paciente en la Llei 21/2000, del 29 de desembre.

La Llei 21/2000, del 29 de desembre, sobre els drets d’informació concernent  la salut i l’autonomia del pacient, i la documentació clínica del Parlament de Catalunya se dictó con la finalidad de completar las prescripciones en materia de derechos relativos a la información clínica y a la autonomia individual establecidas en primer lugar en la ley estatal 14/1986, de 25 de abril, Ley General de Sanidad y posteriormente por la Llei 15/1990, de 9 de juliol d’Ordenació sanitària de Catalunya. Y tuvo especialmente en cuenta el primer instrumento internacional que con caràcter jurídico vinculante que expresaban la necesidad de reconocer estos derechos, el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la biología y la medicina ( Convenio sobre los derechos del hombre y la biomedicina también conocido como Convenio de Oviedo), suscrito el 4 de abril de 1997,  y que entró en vigor el 1 de enero de 2000.

La ley General de Sanidad ( Ley 14/1986, de 25 de abril) incluyó expresamente la información al paciente como un deber legal específico en su artículo 10 en el que se establecía “el derecho a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas del tratamiento”  así como el “derecho a la libre elección  -por parte del paciente- entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención”

El Convenio de Oviedo de 19 de noviembre de 1997 señala que no es preciso este consentimiento en determinados casos:

a) Respecto de la persona que sufra un transtorno mental grave. Sólo podrá ser sometida  sin su consentimiento a una intervención que tenga por objeto tratar dicho transtorno, cuando la ausencia de dicho tratamiento conlleve el riesgo de ser gravemente perjudicial para su salud, con la correspondiente protección y procedimientos de supervisión y control.

b) Cuando debido a una situación de urgencia, no pueda obtenerse el consentimiento adecuado. Entonces podrá procederse inmediatamente a cualquier intervención indispensable desde el punto de vista médico en favor de la salud de la persona afectada.

Añade el Convenio que “serán tenidos en consideración los deseos expresados anteriormente con respecto a una intervención médica, por un paciente que, en el momento de la intervención, no se encuentre en situación de expresar su voluntad.” Y que “también deberá respetarse la voluntad de una persona a no ser informada”.

Tal y como señala Luís Portero1 La Ley General de Sanidad desarrolla el marco constitucional de un fundamental principio rector de la política social y económica tal cual es el reconocimiento del derecho a la protección de la salud (art. 43 CE) y exige que se practique, en cada caso, una información completa, continuada, verbal y escrita. A estos requisitos Viana y De Sas2 añaden los requisitos de la claridad, la simplicidad y la lealtad en el sentido, esta última, de que en ningún caso debe ocultarse la verdad al paciente, salvo en situaciones especiales. Sólo así el consentimiento del enfermo será consentimiento informado, o esclarecido.

Posteriormente  la Ley 41/2002, de 14 de noviembre Ley bàsica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia  de información y  documentación clínica deroga los apartados 5, 6, 8, 9 y 11 del artículo 10, el apartado 4 del artículo 11 y el artículo 61 de la Ley 14/1986, General de Sanidad y se ocupa en su capítulo II de “el derecho de información sanitaria” y el IV al “respecto a la autonomía del paciente”.

El consentimiento informado es definido en la nueva regulación como “ la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecte a su salud” (art. 3)

El artículo 8  trata del “consentimiento informado”,  señalándose que una vez recibida la información asistencial el consentimiento normalmente será verbal; no obstante se exige el consentimiento escrito en los supuestos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapeuticos invasores y en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente...el paciente podrá revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento. En su artículo 9 la Ley señala que cuando el paciente manifieste expresamente su deseo de no ser informado, se respetará su voluntad haciendo constar su renuncia documentalmente, sin perjuicio de la obtención de su consentimiento previo a la intervención. Además,  los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente sin necesidad de contar con su consentimiento en los casos siguientes:cuando existe riesgo inmediato para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

En estos casos, los facultativos podrán llevar a cabo «las intervenciones clínicas indispensables a favor de la salud del paciente», sin contar con su consentimiento. En opinión de TUR FAÚNDEZ3 la redacción del citado precepto provoca la siguiente duda: ¿el médico puede o debe, en estas circunstancias de urgencia, realizar tales intervenciones?

En los casos de urgencia, el Código de Deontología Médica (art. 5) dispone que todo médico, cualquiera que sea su especialidad o la modalidad de su ejercicio debe prestar asistencia de urgencia al enfermo o al accidentado. El incumplimiento de este deber podría ser considerado como constitutivo de un delito de omisión del deber de socorro, contemplado en nuestro Código Penal, que prevé una especial agravación para los profesionales sanitarios.

Por lo tanto y siguiendo a esta autora parece que el médico debe prestar esa asistencia al enfermo en caso de urgencia, por lo menos “las intervenciones clínicas indispensables a favor de la salud del paciente”.

Pero entonces ¿qué margen de libertad le queda al paciente para otorgar sus instrucciones previas, voluntades anticipadas o testamento vital?

Concluye Tur Faúndez que las instrucciones dejadas en el testamento vital  producirán efectos en todos los casos en que se exige el consentimiento informado; es decir, no podrán ser eficaces en los supuestos excepcionales en los que no es exigible ese consentimiento informado: cuando haya riesgo para la salud pública, y cuando exista riesgo grave para la integridad física o psíquica del enfermo.       

El artículo 6 de la Ley 21/2000, de 29 de desembre del Parlament de Catalunya reconoce el consentimiento informado al establecer:

1.- Cualquier intervención en el ámbito de la salud requiere que la persona afectada haya dado su consentimiento específico, libre y que haya sido informado previamente, de acuerdo con lo que se establece el art. 2.

2. Este consentimiento debe hacerse por escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos invasivos y, en general, cuando se llevan a cabo procedimientos que comporten riesgos e inconvenientes notorios y previsibles, susceptibles de repercutir en la salud del paciente.

3. El documento de consentimiento ha de ser específico para cada supuesto, sin perjuicio de que se puedan adjuntar hojas y otros medios informativos de caràcter general. Este documento ha de contener información suficiente sobre el procedimiento de que se trata y sobre sus riesgos.

4. En cualquier momento la persona afectada puede revocar libremente su consentimiento.

En el artículo 7 se establecen las excepciones a la exigencia de consentimiento y el otorgamiento del mismo por sustitución.

Segun estos preceptos podemos definir el consentimiento informado  como  la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud, y su fundamento radica en el derecho a la integridad física y psíquica (art. 15 CE) y en la necesidad de consentir cualquier acción u omisión que pueda afectar a dicha integridad.

En la premisa que solo cabrá estimar la existencia de un consentimiento válido si el que consiente está perfectamente informado, regula el art. 2 de la Llei 21/2000, de 29 de desembre que en cualquier intervención asistencial, los pacientes tienen el derecho a conocer toda la información obtenida sobre la propia salud. En todo caso habrá que respetar la voluntad de una persona a no se informada. Dicha información ha de formar parte de todas las actuaciones asistenciales, debe ser verídica y se ha de dar de forma comprensible y adecuada a las necesidades y los requerimientos del paciente para ayudarlo a tomar decisiones de una manera autónoma. Añade este precepto que corresponde al médico responsable del paciente garantizar el cumplimiento del derecho a la información. También han de asumir responsabilidad en el proceso de información los profesionales asistenciales que lo atienden o le aplican una técnica o un procedimiento.

Por tanto en cuanto al alcance de la información podemos decir que deberá consistir en “la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. Así el art. 10 de la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre concreta que la información básica que debe suministrarse al paciente ha de referirse a:

- las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad
- los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente
- los riegos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención
- las contraindicaciones.

El TS en sentencia de fecha 21 de diciembre de 1998 ha señalado que  la responsabilidad no debe abarcar la falta de información de riesgos extraordinarios, de forma que no cabría apreciar responsabilidad por falta de información de riesgos mínimos, atípicos, imprevisibles o infrecuentes.

En cuanto a las características de dicha información ésta debe ser verídica, comprensible y adecuada. A estos requisitos añadiremos que debe ser completa y referirse tanto al diagnóstico como al pronóstico, a las alternativas del tratamiento e incluso a los medios con los que cuenta el centro hospitalario en el que se va a realizar la intervención; debe ser exhaustiva, suficiente, correcta y  leal.

En cuanto a la forma de dicha información nada dice la Llei 21/2000, 29 de desembre pero podemos concluir que si,  como regla general,  habría de proporcionarse dicha información al paciente en forma verbal a la vista de que esta llei en su art. 2  señala  corresponde al médico responsable del paciente garantizar el cumplimiento del derecho a la información y que también han de asumir responsabilidad en el proceso de información los profesionales asistenciales que lo atienden o le aplican una técnica o un procedimiento, al tratarse de un deber del personal sanitario la carga de la prueba de la información que se prestó y el contenido de la misma,  recae sobre dicho personal y el centro, por lo que resulta recomendable que la emisión de dicha información se realizara por escrito.

Existirán dos supuestos en los que la infracción del deber de información al paciente no conllevará responsabilidad alguna para el personal sanitario:

- cuando el paciente ha renunciado a ser informado. Entendemos que dicha renuncia debe constar por escrito.

- en situaciones de urgencia en las que el paciente esté inconsciente o sin capacidad para comprender la información. En estos casos la Llei prevé que en casos de incapacidad del paciente la necesidad de informar “también” a los familiares o a las personas que están vinculadas. Entendemos que en el supuesto de que ello no fuera posible por la imposibilidad material o temporal de acudir familiares o allegados prima la urgencia vital del momento frente al derecho del paciente a ser informado.

Una vez recibida la información el paciente estará en disposición de prestar o no el consentimiento. Éste debe mantenerse durante todo el proceso ya que señala el art. 6.4 de la Llei que “en cualquier momento la persona afectada lo puede revocar libremente”. Ello plantea numerosos problemas cuando una vez inciciada la ejecución de la acción médica el paciente revoca dicho consentimiento. Entendemos que hasta el último momento el consentimiento es revocable siempre y cuando el paciente esté en condiciones físicas de prestarlo.

Pero el artículo 8.5  de la ley estatal 41/2002 exige que la revocación del consentimiento se haga de forma escrita (si bien entiendo yo, en virtud del principio de autonomía del paciente, como mecanismo “ad probationem” y no como requisito “ad solemnitatem”), ya que la revocación verbal debe ser válida, sin perjuicio de que sea conveniente su documentación por escrito a efectos probatorios.

El consentimiento informado se ha llegado a calificar como un derecho humano fundamental en cuanto expresión del derecho a la vida y a la integridad física y podemos definirlo como el derecho de la persona a decidir por sí misma sobre el propio cuerpo y la propia vida ante las actuaciones médicas.4

Una de las cuestiones que se ha planteado en la doctrina es si realmente estamos o no ante un derecho constitucional. En este sentido Pulido Quecedo y Mª Angeles Parra Lucán señalan que no se trata de un verdadero derecho fundamental sino que su ámbito sería el de la legalidad ordinaria y no el de la constitucionalidad.5

La jurisprudencia  civil ha tenido ocasión de pronunciarse y en este sentido hay que mencionar las STS de 12 de enero y de 11 de mayo de 2001  en cuanto a la consideración de derecho fundamental. Según esta jurisprudencia el consentimiento informado se ha configurado como un derecho humano fundamental, consecuencia del derecho a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. Algunos autores entienden, no obstante, que debe hacerse algunas precisiones al respecto. En primer lugar no resulta necesario calificarlo como derecho fundamental para lograr judicialmente la reparación del daño producido por un acto médico y todo ello porque el deber de informar está incluido en la lex artis y es una manifestación más del deber de información propio de actividades profesionales que pueden llevar aparejada una responsabilidad civil, en este caso en el ámbito de la prestación de un servicio sanitario.

Pues bien, en cuanto a los requisitos para prestar consentimiento diremos que son los siguientes:

1º El paciente debe tener capacidad suficiente para comprender y entender la situación en la que consiente

2º El consentimiento debe ser prestado libremente. Desde una perspectiva jurídica, pues, el consentimiento es un elemento esencial para la perfección de un acuerdo entre el médico y el paciente y se integra por dos factores concurrentes: un ofrecimiento y una aceptación. Son vicios del consentimiento, que lo invalidan, la violencia, la intimiddación, error y dolo o engaño. Tal y como señala PORTERO GARCÍA6 no puede hablarse de consentimiento cuando sin información previa suficiente, se exige o se obliga a la firma del documento o se solapan los riesgos reales de la operación o acto médico a realizar.

3ºEl consentimiento puede ser verbal pero habrá de formularse por escrito en casos de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos invasivos y, en general, cuando se lleven a cabo procedimientos que comporten riesgos e inconvenientes notorios y previsibles, susceptibles de repercutir en la salut del paciente.

El documento de consentimiento ha de ser específico para cada supuesto, sin perjuicio de que se puedan adjuntar hojas u otros medios informativos de caràcter general y ha de contener información suficiente sobre el procedimiento de que se trata y de sus riesgos (art. 6.3 llei)

En ese sentido, se puede decir que la excepción encubre una regla general: la de que toda actuación sanitaria susceptible de causar daño en la salud o integridad física del paciente requiere de un consentimiento escrito, máxime si se tiene en cuenta que la carga de la prueba, tanto de la información sanitaria facilitada como del consentimiento informado recibido, corresponde al centro o servicio sanitario y a su personal.

Por tanto, el médico responsable deberá actuar en cada supuesto sobre la base o el criterio de que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención (esto es cuanto mayor sea el riesgo para su salud) más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente.

Además, en aquellos casos en los que se exige legalmente un consentimiento informado por escrito, el facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica sobre las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente, los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención y las contraindicaciones.

El consentimiento escrito del paciente se requiere y debe de prestarse para cada concreta y distinta actuación sanitaria.

 

 3.- Límites del consentimiento informado y consentimiento por representación

 

La Llei 21/2000  detalla igualmente los supuestos en que los facultativos puedan llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento. Se trata de supuestos de excepción a la exigencia del consentimiento y son los siguientes:

1º.- Cuando hay riesgo para la salud pública, si lo exigen razones sanitarias de acuerdo con la legislación que sea aplicable. Observamos, no obstante que en el art. 4 de la Llei se establece el derecho de los ciudadanos a tener conocimiento adecuado de los problemas de salud de la colectividad que impliquen un riesgo para la salud, y a que dicha información se difunda en términos verídicos, comprensibles y adecuados para la protección de la salud.

2º.- Cuando en una situación de riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo no es posible conseguir la autorización de éste o de sus familiares o de las personas que están vinculadas. En estos casos se podrán llevar a cabo las intervenciones indispensables desde el punto de vista clínico a favor de la salud del a persona afectada.

Igualmente, el artículo 7.2 de la Llei regula el llamado consentimiento por  sustitución y el consentimiento por representación y se prevé en los siguientes supuestos:

1º.- Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho;

2º.- Cuando el paciente esté incapacitado legalmente de acuerdo con lo que establece el art. 219 de la llei 9/1998, de 15 de juliol, del Codi de familia.

3º.- En los casos de personas internadas por transtornos psíquicos, en quienes concurran las circunstancias del art. 255 de la Llei 9/1998, de 15 de juliol del Codi de familia.

 4º.-  En los casos de menores, si estos no son competentes, ni intelectualmente ni emocionalmente, para comprender el alcance de la intervención sobre la propia salud. En estos casos el consentimiento lo tiene que dar el representante del menor, habiendo escuchado, en todo caso, su opinión si es mayor de 12 años. En el resto de casos y especialmente en casos de menores emancipados y adolescentes de más de dieciséis años, el menor ha de dar personalmente su consentimiento.

 

4.-.-El  testamento vital o el documento de voluntades anticipadas en la Llei 21/2000, de 29 de desembre

 

Intimamente relacionado con el consentimiento informado se encuentra el denominado testamento vital o documento de voluntades anticipadas o  documento de instrucciones previas en el que nos encontramos ante un documento por el que se declara la clase de cuidados y tratamiento médico vital que el paciente desea, anticipándose a la posibilidad de no ser capaz de expresarse personalmente sobre estos aspectos, dando instrucciones específicas sobre qué intervenciones médicas desea recibir, tanto de mantenimiento de la vida como otros tratamientos. Tal y como señala JIMENEZ MUÑOZ7 se trata de una variante del consentimiento informado, caracterizada porque se presta con carácter previo y condicionada a que se llegue a producirse un supuesto concreto (enfermedad grave que lo prive de facultad cognoscitiva), y que, debido a la misma causa que motiva la intervención médica, el paciente no podrá en ese momento  ser informado y prestar su consentimiento. En estos casos es el propio paciente, en ejercicio de su autonomía, el que predetermine cuáles son los tratamientos que desea que se le apliquen en el caso de que no pudiera declarar su voluntad en ese momento.

La regulación española del documento de instrucciones previas viene configurada por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bàsica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, aunque en España inicialmente fueron las Comunidades Autónomas las que regularon este tipo de documentos. Así haremos una especial referencia a la legislación catalana que viene constituida por la Lley 21/2000, de 29 de desembre sobre els drets d’informació concernent la salut i l’autonomia del pacient, i la documentació clínica.

 Por tanto  la citada Ley estatal, no es la primera que regula esta materia dentro del territorio español. La primera fue la Ley 21/2000, de 29 de diciembre del Parlamento de Cataluña, que en su artículo 8 prevé lo que se denominan las voluntades anticipadas. Después, otras Comunidades Autónomas regularon la materia: Galicia (Ley 3/2011, de 28 de diciembre); Extremadura (Ley 10/2001, de 28 de junio); Madrid ( Ley 12/2011, de 21 de diciembre); Aragón (Ley 6/2002, de 15 de abril) ; La Rioja ( Ley 2/2002, de 17 de abril); Navarra ( Ley foral 11/2002, de 6 de mayo); Cantabria (Ley 7/2002, de 10 de diciembre).

Y ya con posterioridad a la ley nacional, se han publicado leyes que regulan esta figura en las Comunidades autónomas del País Vasco (Ley 7/2002, de 12 de diciembre); Valenciana (Ley 1/2003, de 28 de enero), de las Islas Baleares (Ley 5/2003, de 4 de abril) y de Andalucía (Ley 5/2003, de 9 de octubre).

 

4.1 Los posibles conflictos entre la legislación estatal y las legislaciones autonómicas

 

Si partimos del presupuesto de que lo que regula el artículo 11 de la Ley estatal bajo la denominación de instrucciones previas es un negocio jurídico y, por tanto, se trata de materia civil, será necesario recurrir a la vecindad civil para determinar cuál es el Derecho civil aplicable.

Pero lo cierto es que la mayoría de las leyes autonómicas utilizan el criterio territorial para determinar cuál es su ámbito de aplicación (Así, Galicia, Islas Baleares, País Vasco, La Rioja...). En otros casos no se hace una referencia expresa a ese criterio (V. gr. Cataluña o Navarra), aunque puede deducirse de las exposiciones de motivos de las leyes correspondientes. El empleo del criterio territorial para determinar el ámbito de aplicación de las diferentes leyes autonómicas, tiene su lógica desde la idea de que en casi todas ellas se regulan aspectos administrativos tales como la organización del Servicio Autonómico de Salud, o las acciones de los poderes públicos autonómicos relacionadas con la salud. Concretamente, el ámbito territorial en el que son aplicables las referidas leyes autonómicas es aquel en el que se encuentren los centros de salud que prestan la asistencia sanitaria.

Según manifiesta TUR FAÚZDEZ8 el ámbito territorial no es criterio válido para determinar qué norma civil es aplicable. Y tal es el caso de la materia objeto de este trabajo, que se refiere a las instrucciones previas. De aplicarse la legislación sanitaria de la Comunidad Autónoma en la que se encuentra el centro de salud que presta asistencia al enfermo al documento de instrucciones previas, nos encontraríamos ante situaciones muy complejas en las que el paciente tendría que haber previsto de antemano el lugar del territorio nacional en que iba a caer enfermo si este lugar no coincidiera con su vecindad civil, pues en caso contrario no tendría validez la declaración de voluntad realizada por él conforme a una legislación distinta.

Algún sector de la doctrina considera, que de acuerdo con el artículo 149,1,8ª de la CE  , las Comunidades Autónomas no pueden, en materia civil, dictar normas sobre conflictos de leyes y, por lo tanto, no puede ser aplicable al llamado testamento vital el precepto que establece que es el ámbito territorial el que determina la legislación aplicable. En consecuencia, habrá que recurrir a la vecindad civil del declarante para saber cuál es la legislación aplicable en materia de documento de instrucciones previas.

También otro sector entiende que  hay argumentos para negar que las Comunidades Autónomas tengan competencias para regular el testamento vital (y, consecuentemente, para sostener la inconstitucionalidad de las leyes que de ellas han emanado en esta materia), desde varias perspectivas diferentes:

 

1º Si se entiende que el testamento vital afecta a ciertos derechos fundamentales, como el derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 15 CE) y el derecho al honor y a la intimidad (art. 18 CE), debería regularse por Ley Orgánica.  Ahora bien, de atenderse a esta consideración no sólo serían inconstitucionales las leyes autonómicas, sino también la Ley estatal en cuanto que es una ley ordinaria. Este argumento se tuvo en consideración por el Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya , en un dictamen emitido a petición de la Mesa del Parlament de Catalunya en la sesión del día 10 de diciembre de 2002, sobre la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley

estatal.

2º  La Constitución concede a las Comunidades Autónomas la posibilidad de asumir competencias en sanidad e higiene (art. 148.1.21ª CE). Pero la Ley estatal, en su disposición adicional, primera declara la condición de básica de la propia Ley de conformidad con lo establecido en los artículos 149.1.1 y 149.1.16ª de la CE. El carácter básico de dicha Ley implica que únicamente el Estado puede regular las materias que en ella se contienen y que, en consecuencia, cualquier ley emanada de una Comunidad Autónoma que las regule sería inconstitucional.

No obstante entendemos  que el Estado se reserva competencia exclusiva sobre la legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan (art. 149.1.8ª CE), por lo que las leyes de índole autonómica que regulan el testamento vital, son fruto de esa conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil propio

Entendemos que lo decisivo es determinar cuál es la ley aplicable cuando alguien emite unas “instrucciones previas”, “declaración de voluntad anticipada” o “testamento vital”. Y es que las consecuencias de aplicar una u otra legislación pueden ser diversas, no sólo en los aspectos en que las regulaciones difieren. Si la sujeción al Derecho civil común o foral viene determinada por la vecindad civil (art.14 CCivil ), aunque el contenido de la norma común sea idéntico al de la autonómica, se debe aplicar esta última, y eso supone que, en caso de infracción, cabe la posibilidad de recurrir en casación “foral”, es decir, el Tribunal Supremo no podrá conocer de asuntos relativos al testamento vital de aquellas Comunidades Autónomas que lo hayan regulado. Toda esta complejidad normativa, puede generar múltiples interrogantes, algunos de difícil solución: Así, en aquellos aspectos en que la regulación es diferente en las distintas CC AA, como, por ejemplo, la forma del documento o la capacidad para otorgarlo , ¿significa esto que dentro del territorio nacional existirán distintos requisitos para que las declaraciones de voluntad anticipadas o instrucciones previas tengan validez? Si aceptamos que la vecindad civil es el criterio que permite decidir qué derecho civil resulta aplicable a cada persona, es posible que esas diferencias surjan incluso en una misma Comunidad Autónoma. ¿Cuándo quedarán vinculados los médicos por estas declaraciones de voluntad anticipadas: cuando cumplan los requisitos formales de la Comunidad Autónoma en que ellos desempeñan su actividad profesional, o cuando cumplan los requisitos formales de la Comunidad de la que es vecino civil el declarante? ¿Qué ocurre si se enferma fuera de esos límites territoriales de la Comunidad Autónoma en la que se tiene vecindad civil? ¿Tiene validez para el médico que atiende al enfermo una declaración de voluntad anticipada que no cumple la legislación existente en la Comunidad Autónoma? Todo ello sería más sencillo que la legislación tuviera el mismo contenido  en todo el territorio nacional.

El derecho a instruir de forma anticipada por escrito  nuestra voluntad en aquellas situaciones o fases de la enfermedad en las que no se tiene capacidad para decidir no fue reconocido en nuestro ordenamiento jurídico hasta la Llei 21/2000, de 29 de desembre del Parlament de Catalunya la cual reconoce validez al documento quer denomina “voluntades anticipadas” (traducción literal de la denominación anglosajona “advance directive” y que recoge aquella modalidad más explícita, detallada o concreta, de testamento vital).

Tal y como señala la Exposición de Motivos de la Llei 21/2000, de 29 de desembre sobre els drets d’informació concernents la salut i la autonomia del pacient; y la documentació clínica, la inclusión en la misma de la regulación sobre la posibilidad de elaborar documentos de voluntades anticipadas en la parte relativa a la autonomía del paciente constituye la novedad más destacada de la Ley. Incorporar esta regulación comporta reconocer de forma explícita que las personas puedan hacer lo que se conoce como “testamento vital” o “testamento biológico”, por primera vez en España para poder determinar, antes de una intervención médica, la voluntad del paciente por si, en el momento de la intervención, no se encuentra en situación de expresarla. Según la misma Exposición de Motivos este documento se debe entender como un elemento coadyuvante en la toma de decisiones con el fin de conocer con más exactitud la voluntad del paciente.  

Con caràcter previo, el Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina de 5 de abril de 1997  (Convenio de Oviedo), en que intervinieron como parte 27 estados, ratificado por España por Instrumento de 23 de julio de 1999 y en vigor desde el 1 de enero de 2000, ( BOE 20-10-1999, nº 251/1999) abre la puerta a este tipo de documentos al establecer en su artículo 9: “Serán tomados en consideración los deseos expresados anteriormente con respecto a una intervención médica por un paciente que, en el momento de la intervención, no se encuentre en situación de expresar su voluntad”. La regulación europea parte de la base de la no obligatoriedad de la aplicación de la voluntad del paciente en la expresión “serán tenidos en cuenta” así como a que la posibilidad de manifestar la voluntad de manera anticipada se subordine, no a la capacidad jurídica, sino a la capacidad natural o “capacidad de entender”, por lo que, en consecuencia,  y según esta regulación, pueda haber motivos para no respetar la opinión del paciente (pej. Si hay una terapia que pueda salvar la vida, el médico no debería respetar el testamento vital) y podría admitirse que en momentos de lucidez un enfermo mental pudiera redactar dicho documento.

4.2- Concepto y naturaleza

El artículo 8.1 de la Llei , describe la figura que nos ocupa en los términos siguientes:

 

“ El documento de voluntades anticipadas es el documento dirigido al médico responsable, en el cual una persona mayor de edad, con capacidad suficiente y de manera libre, expresa las instrucciones a tener en cuenta cuando se encuentre en una situación en que las circunstancias que concurran no le permitan expresar personalmente su voluntad. En este documento, la persona puede también designar un representante, que es el interlocutor válido y necesario con el médico o con el equipo sanitario para que le sustituya en el caso de que no pueda expresar su voluntad por ella misma”.

 

       Se trata, como puede observarse, de una declaración de voluntad de una persona sobre los cuidados y el tratamiento de su salud, que se anticipa a una eventual situación: no ser capaz de expresarse personalmente acerca de esos extremos. No se incluye dentro de las voluntades anticipadas la declaración de voluntad sobre el destino del cuerpo o de sus órganos tras el fallecimiento, lo que sí realiza la posterior Ley  estatal 41/2002 en su art. 11.1 al definir el documento de instrucciones previas. No obstante cabe decir que la previsión post mortem sobre donación de órganos constituye un tema no estrictamente propio de los testamentos vitales ya que entra de lleno en el de donación de órganos.

Estamos claramente ante un negocio jurídico, pues el declarante pretende que su voluntad sea cumplida. Ahora bien, ¿es una declaración de voluntad unilateral? ¿Quién resulta vinculado por esta declaración de voluntad? y si alguien queda vinculado, ¿cuál es el fundamento de la vinculación?

Puesto que las voluntades anticipadas consisten en una declaración de voluntad que pretende producir efectos jurídicos  inter vivos (las disposiciones acerca del tratamiento médico que quiere recibirse en ciertas circunstancias) es preciso determinar cuáles son las circunstancias necesarias para que estos efectos se produzcan.

 

 

     Las voluntades anticipadas sólo pueden llegar a producir efectos cuando se da la circunstancia de que el declarante esté en situación de necesitar cuidados médicos y no pueda manifestarse libremente sobre éstos y su tratamiento, en definitiva, cuando no esté en situación de expresar su consentimiento informado. Por ello creo necesario estudiar las voluntades anticipadas dentro de lo que es la relación jurídica que se produce entre el médico y el paciente.

A primera vista, parece que estamos ante una declaración de voluntad unilateral, y del artículo 8.1 de la Llei 21/2000 no puede deducirse que sea una declaración recepticia: la simple emisión de esa declaración de voluntad con las formalidades exigidas es suficiente para que produzca efectos, por lo que el médico que atienda al paciente en esas circunstancias debe quedar vinculado por dicha declaración.

       Las voluntades anticipadas, al menos tal como están reguladas en nuestra legislación, actúan dentro del ámbito de la relación jurídica existente entre el médico y el paciente; actúan como justificante de la prestación del servicio sanitario, igual que lo hace el consentimiento informado, que, como ya hemos visto, la doctrina considera una exigencia ineludible de cualquier actuación médica significativa y una manifestación más del deber de información que se extiende a otros campos profesionales y cuya contravención puede llevar aparejada responsabilidad.

           Sin embargo, no se trata de un elemento necesario de la relación médico-paciente, como sí lo es el consentimiento informado (con las excepciones previstas en la Ley), ya que la prestación médica puede llevarse a cabo aunque no existan voluntades anticipadas, porque hay previsiones legales para estos casos. Podemos concluir, pues, que es una declaración de voluntad a la que la Ley le permite producir unos efectos que la propia Ley limita. En definitiva, es un verdadero negocio jurídico de carácter unilateral cuya eficacia está determinada y limitada por la misma Ley.

4.3- Constitución del negocio

4.3.1- Sujetos. Especial referencia a la figura del representante

El art. 8.1 de la Llei 21/2000 exige como requisito para otorgar el documento de voluntades anticipadas que el declarante sea una persona mayor de edad, capaz y libre. Casi todas las legislaciones autonómicas exigen también la mayoría de edad para otorgar voluntades anticipadas salvo la navarra y la valenciana que reconocen capacidad para otorgarlas válidamente, además de a los mayores de edad, a los menores que sean mayores de 16 años. Estamos aquí, de nuevo, ante la regulación por las diferentes legislaciones autonómicas de aspectos claramente civiles, lo que vuelve a  plantear en la doctrina  dudas sobre la constitucionalidad de las mismas.

Así,   la doctrina  se ha planteado cuál es el ámbito de aplicación de las diferentes leyes autonómicas, es decir, si los médicos se verán vinculados por documentos de voluntades anticipadas elaborados conforme a legislaciones autonómicas distintas a la vigente en el territorio en que lleven a cabo su actividad profesional (preocupación que puede trasladarse a la regulación de todos los aspectos civiles del testamento vital, como hemos visto anteriormente).

Destaca del art. 8.1 de la Llei 21/2000 la exigencia de la mayoría de edad del declarante frente lo que establece el aqrt. 7 de la misma del que se deduce que  que podrán prestar el consentimiento informado los mayores de edad, los menores emancipados o que hayan cumplido 16 años y aquellos menores de edad que no teniendo los dieciséis años sean capaces de comprender el alcance de la intervención. En el caso de que no fuera así el consentimiento deberá darlo el representante del menor, debiéndose escuchar su opinión en todo caso si fuese mayor de 12 años. Existen diferentes opiniones sobre esta exigencia. Para algunos autores, la proximidad de estas instrucciones a la disposición sobre la propia vida puede explicar que se exija un plus de capacidad. Otros , sin embargo, creen que la diferencia entre la capacidad exigida para emitir el consentimiento informado y la requerida para otorgar documento de voluntades anticipadas (mayoría de edad) supone una incoherencia, porque ambas instituciones se encuadran en el ámbito de la autonomía del paciente, y ésta se reconoce a los menores con suficiente madurez (de más de 16 años).

Además, el legislador reconoce al menor un aspecto de esa autonomía, privándole de la posibilidad de prever para el futuro lo que podría hacer en la actualidad, lo que resulta fuera de toda lógica. Esta última opinión es la que me parece más acertada.

En la parte final del apartado 1 del artículo 8 de la Llei 21/2000  que venimos analizando, se contempla la posibilidad de que el otorgante pueda designar a un representante, para que sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario, con la finalidad de procurar el cumplimiento de las voluntades anticipadas.

La norma utiliza el término “representante”, no habla de mandato representativo, así que la persona designada podrá optar por actuar como representante o no, pues no se ha comprometido a ello con el declarante. Así se deduce de la redacción del art. 8.1, en la que únicamente se hace referencia a la posible designación del representante, sin que se exija en absoluto su aceptación. El representante, según la Ley, tiene como función la de hacer de

interlocutor del declarante con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las voluntades anticipadas.

Algunos autores  le confieren a este representante facultades muy amplias, llegando incluso a considerar que el representante sustituye la voluntad del otorgante para el caso de que éste no puede expresarla por sí mismo. Así se parece desprender de la redacción del mencionado precepto.

Hasta se llega a sostener la idea de que en caso de contradicción entre la voluntad del otorgante y la del representante prevalezca la de este último, cuando así se haya pactado en el documento de voluntades anticipadas.

 Sin entrar a valorar la validez de estos pactos, un sector de la doctrina entiende que los mismos irían más allá de lo previsto en el artículo 8.1. La redacción del precepto es mucho más escueta y se refiere sólo al ámbito de la voluntad del declarante manifestada en el documento de voluntades anticipadas, y no de la voluntad propia del representante, si bien es cierto que en ocasiones puede resultar difícil diferenciar cuál es la voluntad real del declarante y cuál la del representante.

A pesar de la redacción del artículo 8.1, que dice que el representante hace de interlocutor del declarante con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las voluntades anticipadas, su función, entendemos, no será exactamente ésa pues si las voluntades anticipadas son claras no se necesita a nadie para que vele por el cumplimiento de las mismas, porque, ya veremos al analizar su eficacia, han de cumplirse sin más. Lo que sí puede resultar necesario es interpretar el contenido de las instrucciones previas, bien porque  no sea claro o bien porque necesite ser adaptado a la situación concreta en que se encuentra el declarante. Por ello, es de suponer que la persona que se designe como representante será de la absoluta confianza del declarante (un familiar, un amigo), alguien que, dado el conocimiento que tiene de la persona del declarante, pueda saber qué es lo que exactamente quería expresar en su declaración.

La práctica demuestra que, en ocasiones, los familiares, animados por los avances de la medicina, no se dan cuenta del sufrimiento que puede suponer para el paciente ser sometido a ciertos tratamientos, pudiendo llevar a caer en el denominado “encarnizamiento terapéutico”.  Posiblemente por ello, el Colegio Oficial de Médicos de Barcelona envió a los responsables de clínicas y hospitales catalanes un modelo de testamento vital en el que se nombra como representante al médico de cabecera, pues es él quien generalmente conoce mejor que nadie la voluntad de su paciente.

4.3.2- Contenido del negocio

Según el art. 8.1, en el documento de instrucciones previas el declarante expresa su voluntad:

–si llega a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud;

Es, por tanto,  una declaración de voluntad que surtirá efectos en vida del declarante.

Las voluntades anticipadas han de expresar:

1) las situaciones del declarante relativas a su estado de salud en las que habrá de recurrirse a ellas;

2) los cuidados o el tratamiento al que quiere –o no quiere– someterse el declarante en estos casos.

Las instrucciones que proporciona el declarante pueden ser más o menos concretas en función de la situación de salud en que se encuentra . Si el declarante no padece aún ninguna enfermedad, las instrucciones previas tendrán un carácter preventivo y, por lo tanto, su contenido será más general; en este caso, tendrá más importancia la expresión de los principios vitales y opciones personales del declarante. Si éste, por el contrario, se encuentra involucrado en un proceso patológico conocido, con previsiones sobre la evolución de su salud más claras, el contenido del documento puede ser mucho más preciso, resultando muy similar a la figura del consentimiento informado (por anticipado), pues el paciente puede conocer la situación exacta de su enfermedad y los concretos tratamientos médicos que se le pueden proporcionar.

Cuando las instrucciones son detalladas, es decir, señalan el tratamiento a seguir en determinadas situaciones, puede ocurrir que dicho tratamiento se haya quedado anticuado cuando deban hacerse efectivas las voluntades anticipadas. Efectivamente, aquellas técnicas que, por ejemplo, podían implicar ciertos riesgos en el momento en que se emitió la declaración de voluntad, pueden resultar hoy desarrolladas y con grandes posibilidades de éxito. Si, en cambio, las instrucciones son generales, pueden no aportar nada nuevo a lo que ya se encuentra reconocido en el código deontológico de los médicos, que prevé que en caso de enfermedad incurable y terminal el médico debe limitarse a aliviar los dolores físicos y morales del paciente, evitando emprender o continuar acciones terapéuticas sin esperanza, inútiles u obstinadas.

En mi opinión, es más recomendable procurar la mayor concreción posible en el contenido de las instrucciones, pues el riesgo que se ha mencionado anteriormente queda atemperado por las limitaciones que se prevén en el párrafo 3 del art. 8 y que a continuación veremos.

El contenido de las instrucciones previas, en efecto, viene limitado en el art. 8.3, cuando dice que “no se podrán tener en cuenta las voluntades anticipadas que incorporen precisiones contrarias al ordenamiento jurídico o a la buena práctica clínica, o que no se correspondan exactamente con el supuesto de4 hecho que el interesado haya previsto en el momento de expresarlas”.

 

Así pues, son tres las limitaciones que puede encontrar el declarante:

 

–La ley: La referencia a ésta resulta del todo innecesaria, pues ya está establecido con carácter general para los negocios jurídicos en el art. 1255 CCivil   que las disposiciones que en ellos se contienen no pueden ser contrarias a la ley. Sin embargo, probablemente tiene aquí interés resaltar este límite por el intenso debate social que ha existido sobre la eutanasia, que hoy tiene como concreción legal la tipificación en el Código Penal de la eutanasia activa y, por consiguiente, a sensu contrario , la admisión de la eutanasia pasiva y la indirecta.

 

–La “lex artis”, que es un criterio valorativo de la corrección de un concreto acto médico.

 

     Podemos afirmar que una actuación médica es conforme a la “lex artis” cuando se acomoda al acto médico estándar, esto es, el que llevaría a cabo un buen profesional de la medicina en ese momento concreto y con esos medios técnicos. Sin embargo, esta expresión ha sido criticada por la doctrina  por su falta de claridad y su marcado subjetivismo, considerándose como más pertinente la expresión “buena práctica clínica” que se ha utilizado en las leyes catalana y gallega, y cuyo contenido se ha concretado en el “Documento sobre situaciones al final de la vida” firmado por el Grupo de Trabajo del Poder Judicial y del Ministerio de Sanidad el 3 de mayo de 1999.

 

–Que exista coincidencia  exacta entre el supuesto de hecho que el interesado ha previsto en el momento de manifestar su declaración de voluntad y el supuesto de hecho que se produce en la actualidad. Esta coincidencia habrá de ser valorada por el médico que ha de asistir al paciente, que puede determinar en qué situación exacta se encuentra el mismo para poder comprobar si hay previsiones en el documento de voluntades anticipadas para esa situación.

 

4.3.3- Forma del negocio

 

        La ley estatal de 2002 sólo requiere en cuanto a la forma que el documento de instrucciones previas conste por escrito; sin embargo, en algunas leyes autonómicas se exigen diferentes requisitos formales. En efecto, la legislación catalana, gallega, extremeña, aragonesa, navarra y cántabra exigen que las instrucciones previas se otorguen ante notario o ante tres testigos, dos de los cuales no pueden tener relación de parentesco con el otorgante hasta el segundo grado (en Cantabria tampoco pueden tener relación laboral, patrimonial o de servicio, ni matrimonial o análoga). En La Rioja han de otorgarse ante notario y tres testigos y en Madrid se dice únicamente que sean otorgadas de forma fehaciente. Llama la atención esta diversidad existente, entre las diferentes Comunidades Autónomas respecto a las formalidades de otorgamiento de los documentos de instrucciones previas.

 

 

      Las legislaciones autonómicas exigen, además, que una vez elaborado, el documento se incorpore a la historia clínica del paciente, y en casi todas ellas se prevé asimismo la creación de un Registro especial para estas instrucciones previas, salvo la Ley catalana, que no hizo esa previsión y se ha tenido que crear posteriormente un Registro central obligatorio para Catalunya, por Decreto 175/2002, de 25 de junio, para este tipo de documentos.

 

            No podemos olvidar que también la Ley estatal prevé que en el Ministerio de Sanidad y Consumo se creará un Registro nacional de instrucciones previas, que se regirá por las normas que reglamentariamente se determinen y de acuerdo con el Consejo interterritorial del Sistema de Salud.

             Se ha promulgado el Decreto 270/2003, de 4 de noviembre, por el que se crea y regula el Registro Vasco de Voluntades Anticipadas. (BOPV 28 de noviembre de 2003).  

        Las formalidades antes mencionadas, así como la creación de los aludidos registros, tienen, probablemente, la finalidad de garantizar la autenticidad de las instrucciones previas, facilitar su prueba, e incluso favorecer el acceso de los médicos a la voluntad del paciente.

          Resulta muy interesante preguntarse aquí si cuando las diferentes leyes autonómicas regulan la forma del documento de instrucciones previas o el registro en que han de inscribirse, están regulando materias incluidas en el ámbito del art. 149.1.8 Constitución española: “ordenación de los Registros e instrumentos públicos”.

      Si entendemos que el precepto constitucional se refiere a aquellos Registros que producen efectos en la ordenación jurídico-privada, y, en cuanto a los instrumentos públicos, a la regulación de cuestiones relativas a la forma de redactar los documentos públicos o a sus efectos, podríamos estar ante una de las materias civiles cuya regulación corresponde al Estado de forma exclusiva (y, en consecuencia, podría ser inconstitucional la regulación que se ha hecho al respecto por las diferentes Comunidades Autónomas, según la interpretación que de esta normativa se realizase).

 

De la lectura de las distintas leyes autonómicas se deduce que cada uno de los registros autonómicos realizará un control previo de los documentos que se vayan presentando, de forma que sólo tendrán acceso al Registro aquellos que se acomoden a las formalidades que se establecen en cada Comunidad. Pero ¿acaso las voluntades anticipadas que no están inscritas en el Registro no producen efectos? ¿Una declaración emitida de forma diferente a la prevista en la autonomía correspondiente al declarante no produce ningún tipo de efecto? ¿Se trata de un negocio jurídico formal ad solemnitatem ?

             Si, además, tenemos en cuenta que la legislación estatal habla también de la creación de un Registro nacional de instrucciones previas, cuyo objetivo es garantizar la eficacia en todo el territorio nacional de las mismas, y que, según dice el art. 11.5, las instrucciones deben ser formalizadas de acuerdo con la legislación de las respectivas Comunidades, se añade más confusión sobre el tema, pues la Ley 41/2002 no exige ninguna forma, más que la documental, para este tipo de negocio y, sin embargo, hace un reconocimiento expreso de las exigencias formales de las distintas Comunidades.

          Puesto que debemos interpretar las normas jurídicas conforme a lo establecido en la Constitución, creo que se hace preciso considerar que la forma que se exige al documento de instrucciones previas es ad probationem , y que el legislador autonómico no puede determinar cómo ha de ser el documento para que éste produzca efectos, y mucho menos establecer que la inscripción del documento es constitutiva de la existencia del negocio jurídico. Efectivamente, si tenemos en cuenta las competencias que, según el art. 149.1.8 CE, les quedan a las CC AA sobre esta materia, lo lógico es que interpretemos de manera restrictiva los diferentes preceptos autonómicos, y consideremos que las exigencias formales obedecen al interés del legislador por facilitar la prueba de la autenticidad del documento (y, por tanto, la forma es ad probationem ) y que los Registros autonómicos y estatal pretenden

garantizar el conocimiento de terceros (el médico, parientes, etc.) pero la inscripción carece de efectos constitutivos.

 

 

        Consecuencia de lo anteriormente expuesto es que unas voluntades anticipadas que se otorguen documentalmente producirán efectos, siempre que pueda probarse que fueron otorgadas por el declarante con plena capacidad, con independencia de su forma y su inscripción, aunque esta prueba se facilitará enormemente cuando se cumplan esos requisitos formales o se haya producido la inscripción en un registro.

 

4.4- La eficacia del documento de instrucciones previas

 

4.4.1- Cuándo produce efectos

 

       En el apartado relativo a la naturaleza de las voluntades anticipadas se decía que estamos ante un negocio jurídico unilateral cuya eficacia viene determinada por la Ley. Ahora bien, desde mi punto de vista, hay que poner esto en relación con los artículos2, 3, 4, 6 y 7 de la misma Llei 21/2000 que regulan respectivamente, el derecho a la información del paciente, el consentimiento informado y sus límites.

 

        Los artículos 2 y 3  de la Ley 21/2000 se refieren al derecho a la información asistencial de los pacientes, y prevén la posibilidad de que éstos no tengan capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico.    La información, en tal caso, se pondrá en conocimiento de las personas a ellos vinculadas por razones familiares o de hecho.

            Así pues, en ese caso la información no se le proporciona al paciente, sino a las personas que hemos mencionado con anterioridad. Entonces, ¿quién debe prestar el consentimiento necesario para que el médico lleve a cabo su intervención? Hay que distinguir dos tipos de situaciones:

 

1º En los casos de riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo, el artículo 7.1.b dice que no es necesario el consentimiento del paciente para llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables a favor de la salud del mismo, aunque se exige la previa consulta (cuando sea posible) a sus familiares o personas vinculadas de hecho con él).

 

          Nótese que el artículo 7.1.b) señala que cuando no sea posible conseguir la autorización de los familiares ésta no se requerirá. Por lo tanto en el supuesto de urgencia por causa de riesgo inmediato para el enfermo, la no actuación del médico podría llevar aparejada su responsabilidad penal. En estos casos, por lo tanto, no resulta necesario el consentimiento para que el médico asista al paciente, ni tan siquiera de sus familiares o personas vinculadas de hecho con él, que cuando no nos encontremos ante este caso de urgencia será vinculante ya que el precepto habla de “autorización” y no de “mera consulta” a diferencia de lo que hace el art. 9.2.b de la Ley estatal 41/2002.

 

 

2º En los demás casos, es decir, cuando no exista un riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo, o se pretenda realizar una intervención que vaya más allá de lo indispensable a favor de la salud del paciente, el art. 7.2.a  de la Llei 21/2000 señala que si el paciente tiene representante legal, el consentimiento lo prestará éste, y si no lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.

 

    Ahora bien, si existiera un documento de voluntades anticipadas y partiendo de la base de que éstas surten efectos en situaciones en que el paciente está incapacitado para emitir su declaración de voluntad, en situaciones idénticas a las que se acaban de describir, te